El error excusable
constituye un concepto al que recurre la norma para impedir que indemnizaciones
mal calculadas malogren decisiones extintivas de carácter objetivo. El tenor
literal del precepto (tanto en el art. 53.4 ET como en el 122.3 LJS) da juego a
aquel concepto como excepción a una regla que prescribe la calificación de improcedencia
del cese cuando el empleador no ofrece íntegra la indemnización: “la no concesión del preaviso o el error
excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del
despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios
correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía
correcta, con independencia de los demás efectos que procedan”.
La interpretación de ese
precepto ha hecho necesario distinguir entre error excusable e inexcusable en
el cálculo de la indemnización por causas objetivas, tarea a la que ha debido
de enfrentarse el TS de forma recurrente, emprendiendo con el paso del tiempo
una apreciable deriva hacia la ampliación de los supuestos en los que una
indemnización mal calculada no ha de perjudicar a la procedencia del cese.
La última STS relativa al
caso (de 31 de mayo de 2018, Roj: STS 2332/2018-ECLI: ES: TS: 2018:2332) considera
excusable el error cuando la empresa calcula la indemnización empleando
parámetros consentidos hasta la fecha, sin perder de vista, asimismo, la escasa
cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió abonar.
Por el contrario, para la STSJ casada, no haber computado toda la vida laboral
del trabajador despedido (razón última del error) edificaba un óbice insalvable,
ello al margen de la repercusión económica del citado ítem sobre el montante
indemnizatorio.
Con la ocasión que nos
proporciona el reciente pronunciamiento no está de más abordar un repaso de los
criterios que ha venido empleando el TS para dotar de significado al concepto
de error excusable. Antes de ello, bien haríamos en clasificar, desde un punto
de vista apriorístico, los factores que propician los escenarios de desviación,
y que podríamos resumir en torno a:
-
Nudos
errores aritméticos en el cálculo de la indemnización.
-
Manejo
de variables no adecuadas al caso (sobre el salario o la fecha de inicio de los
servicios computables).
Ya considerando la doctrina
del TS, debe comenzarse afirmando que, como primer criterio, el Alto tribunal
disculpa normalmente el error si la diferencia apreciable resulta de escasa
cuantía (SSTS de 27 junio 2007, rec. 1008/2006; de 26
noviembre 2012, rec. 4355/2011, de 13 marzo
2013, rec. 2002/2011 y de 20-6-2017, rec. 3694/2015).
Debe puntualizarse que el criterio de la “escasa
diferencia” constituye no más que un indicio favorable, sin que en todo
caso pueda servir de justificación. Esta regla operaría sustancialmente en el
contexto de los nudos errores aritméticos, si bien acompaña en algún caso a
supuestos en los que el mal resultado se debe al manejo de variables
inadecuadas.
Es en
el enfrentamiento a los errores causados por las variables implicadas en el
cálculo donde se aprecia en mayor medida la relajación observada en la
Jurisprudencia, y que es apreciable sobre todo en los casos vinculados con la
selección errónea de la fecha de inicio en la prestación de los servicios. Cuando el
inconveniente tenía su origen en la variable salarial, el TS ha mostrado su preferencia
por otro criterio, más cercano a las lógicas del error como concepto como es el
de la “complejidad jurídica”, de
frecuente utilización cuando había de enfrentarse a complementos salariales
menos frecuentes, como los bonus o las opciones sobre acciones (SSTS de 26
diciembre 2005, rec. 239/2005; 26 enero
2006, rec. 3813/2004; 28 febrero 2006, rec. 121/2005); 16 mayo 2008, rec.
523/2007; 11 diciembre 2012, rec. 3538/2011; 16 febrero 2015, rec. 3056/2013; 30 de junio de 2016, rec. 2990/2014).
Así,
en unos primeros tiempos, el TS no dudaba en penalizar la selección de periodos
o salarios objetivamente incorrectos, aun y cuando hubieren sido los tenidos en
cuenta hasta la fecha para remunerar al trabajador (SSTS de 4 octubre 2006, rec. 2858/2005; STS de 11 octubre 2006, rec. 2858/2005; STS de 15 noviembre 2007, rec.
3344/2006; STS de 15 abril 2011, rec. 3726/2010). De acuerdo con esta inicial
caracterización, se imponía de forma implícita al empleador un análisis previo de
la corrección de las variables implicadas, sin que aquél pudiera excusarse por
haber utilizado las empleadas en el trascurso de la relación obligatoria. De
acuerdo con ese enfoque, que entendemos en crisis a la luz de la sentencia que
se comenta, el concepto de error excusable atravesaba tanto el momento del
cálculo como el de la selección de las variables implicadas en aquél.
Esta posición más restrictiva
fue devaluándose debido al protagonismo creciente de la buena fe como patrón
interpretativo dentro de este contexto (SSTS de 18 junio 2013, rec. 1302/2012; 27 noviembre 2013,
rec. 75/2013; 22 julio 2015, rec. 2393/2014;
23 julio 2015, rec. 2219/2014; 14 de marzo de 2018, rec. 801/2016; 12 de
abril de 2018, rec. 1309/2016 o 31 de mayo de 2018, rec. 2785/2016). En estas
sentencias el TS disculpa las diferencias, sin reparar en su cuantía, cuando, a
causa de variadas circunstancias, no se han tenido en cuenta periodos prestados
con anterioridad (sirva como ejemplo el no haber sido informados por las
empresas a quienes sucedieron).
Ahora bien, pese a
la progresiva laxitud, el TS había venido exigiendo aun en esos casos una
cierta justificación para disculpar la selección del parámetro incorrecto, lo
que mantenía viva la exigencia de un campo sobre el que proyectar la excusa.
Sin embargo, tal exigencia habría decaído en la última de las sentencias
emitidas (31 de mayo de 2018, rec. 2785/2016), que disculpa la menor cuantía
de la indemnización por haber utilizado el empleador la
fecha de antigüedad que figura “pacíficamente” en el recibo de salarios. Así, ya no sería
preciso analizar las razones (más o menos excusables) por las cuales se
producía la desviación en el parámetro "formalizado", limitándose el juzgador a
comprobar si tal antigüedad (o tal salario) era el que constaba en la
documentación disponible por las partes. Criterio objetivo que disipa problemas
de aplicación ulteriores, aunque, posiblemente, ello sea a costa de causar no
pequeñas interferencias con la letra del precepto.
Incluso, la sentencia que justifica este
comentario aporta como antecedentes algunos elementos que podrían vincularse
con esa versión tradicional, al citar como criterios al caso: “a) La
escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de
que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede
invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin
especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal
consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero
cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para
haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de
haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de
la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en
juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido,
empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error,
producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros
fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos
que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la
entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse
evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es
necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa
entidad aboca a la consideración del error como excusable.”
¿Caso aislado u overruling encubierto?
Ahora bien, aun partiendo de esos presupuestos,
la sentencia concluye: “La proyección de la doctrina
expuesta debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia
recurrida teniendo en cuenta, que no parece (desde luego, en modo alguno se ha
demostrado) que la empleadora haya
querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la
indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo
el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda
percibirse. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición
la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que
figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que
tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual
abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de
despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando
precedentemente. Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de
la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona,
también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable,
atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica
durante el transcurso de la relación laboral.”
De ello se deduce que el manejo a lo largo de la
relación obligatoria de variables incorrectas debe disculpar a la empresa a la
hora de efectuar el cálculo, sea cual sea la naturaleza o intensidad del error
en que incurriera cuando asignó unos salarios o antigüedades distintos a los
procedentes; sin poderse inferir de casos como este “…elemento
intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte”.
Partiendo
de lo anterior, si no cabe reparar en la calidad del error que afecta a los
antecedentes, es legítimo plantearse la duda de si TS mantiene efectivamente
(como nominalmente parece aceptar la sentencia de mérito) esta premisa: “El error
es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una
diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la
excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la
base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer
plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales
como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura
jurídica de que la misma pudiera gozar”.
Ciertamente, si la empresa acierta aplicando presupuestos
pacíficos hasta el momento, ningún juego ha de tener la “complejidad de aquellos, la entidad de la empresa” o “la cobertura jurídica de que la misma pueda
gozar”, criterios que cita el TS para considerar admisibles “indebidos
parámetros fácticos y/o jurídicos”.
Como ya se adelantó, hay que agradecer al
pronunciamiento su intención de fijar una regla de mayor seguridad jurídica, al
resultar mucho menos aparatoso, llegado el momento aplicativo, el permitir la
desviación en la cantidad indemnizatoria si se emplearon las variables de
cálculo disponibles (al margen de su calidad). No obstante, ese beneficio se
obtiene a costa de normalizar el error (cuando el legislador ha autorizado solo
el que entiende excusable), despojándolo de su carácter excepcional, y ello de
la mano de una apelación a la buena fe como principio general de la relación
obligatoria. Sin perder de vista que, de forma derivada, se corresponsabiliza
al trabajador en la conformación de parámetros inadecuados, al haber consentido
-es de suponer- un salario o fecha de prestación de servicios equivocados (ello
sin reparar en la “entidad” del
trabajador o la “cobertura jurídica [de
que] pudiere gozar”, parafraseando al
TS).
A pesar de lo anterior, el tenor literal de la
norma sigue siendo el mismo, y fija una regla (pago de la indemnización
debida), cuyo incumplimiento acarrea la improcedencia del cese, sin admitirse
otra disculpa que el error excusable. Y aun y cuando el juego de la buena fe
pueda proyectarse sobre el conjunto de la relación obligatoria ex art. 20.2 ET,
entendemos que el mismo ha de operar en funciones de integración (cubrir
espacios que la norma o el contrato no contemplan), sin alcanzar a desvirtuar o
debilitar la norma estricta, que es lo que puede estar sucediendo en este caso.
El legislador ha impuesto una obligación (pago de
la indemnización correspondiente), cuya integridad ni siquiera ponen en
entredicho estas sentencias (la suma deberá abonarse, aun tras la sentencia que
declare procedente el cese), obligación que sólo cabe ser excepcionada cuando
quien resulta obligado incurre en un error.
Entendemos que el aceptar indemnizaciones
inferiores justificadas en la aquiescencia de un operador débil supone una
extensión acrítica del principio general de la buena fe (o de su dimensión más
específica, la buena fe contractual). Este fundamento, pese a su acreditada
utilidad para modular el ejercicio de los derechos y cubrir espacios no contemplados
en la ley o el contrato, no puede alcanzar a relativizar la estructura de los
enunciados expresamente manejados por el legislador y aun menos omitir aspectos
sustanciales para el ordenamiento laboral, como la diferencia estructural que
caracteriza la relación de intercambio entre empresario y trabajador.
FOTINOPOULOU/SEGALES
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