PERMISO PARENTAL Y VACACIONES

La conciliación de la vida laboral y familiar “parece” encontrarse en el mismo centro de las preocupaciones de las instituciones europeas, si nos atenemos a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores,  y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo [COM (2017/0253 final-2017/085 (COD)] donde entre otros aspectos se pretende, a través de diversas medidas -si bien muchas de ellas de carácter exclusivamente programático- abordar las modalidades de permisos relacionados con la familia (parental, de paternidad y permiso de cuidadores) y organización del trabajo flexible, el cuidado de niños y cuidados a largo plazo e incentivos económicos al trabajo para los padres y cuidadores. Esta iniciativa que, como se sabe, se enmarca en el conjunto de acciones contemplado en el Pilar europeo de Derechos sociales y, por tanto explica en gran medida lo endeble de su anatomía, ha sido bien recibida con carácter general, aunque también denostada por quienes consideran que no es más que un disfraz para perpetuar desigualdades entre hombres y mujeres en la medida en que la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia permanece inalterada, una vez retirada la propuesta de la Comisión del año 2008 destinada a su revisión.

En este contexto, es bien conocida la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, Asunto C-12/17, Caso Dicu, donde el citado órgano jurisdiccional se pronuncia en el sentido de no considerar el permiso parental como trabajo efectivo a los efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales, puesto que el permiso parental no es equiparable al tiempo de trabajo efectivo, o al de una baja por enfermedad o maternidad, como alegaba la parte demandante en este caso.

El TJUE llega a esta conclusión tras señalar, en primer lugar, que uno de los principios básicos de Derecho social que establece la Unión es el derecho de los trabajadores a disfrutar de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, señalando que “en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, debido en particular, a una ausencia por enfermedad debidamente justificada o a un permiso de maternidad, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente”, por lo que en esos supuestos sí se generaría derecho a vacaciones retribuidas a pesar de no estar asistiendo efectivamente al trabajo. No obstante, y a pesar de esta premisa, el TJUE entiende que el disfrute del permiso parental no puede asimilarse a las situaciones ya resueltas en torno a las bajas por enfermedad o maternidad. Así, y por lo que respecta al supuesto de incapacidad laboral por enfermedad, el órgano judicial señala que esta situación no es parangonable al permiso parental por cuanto que, a diferencia de éste, la situación de incapacidad es imprevisible y ajena a la voluntad del trabajador. Por su parte, y en relación con el permiso de maternidad, éste tiene por objeto, por una parte, proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, así como -en segundo lugar- salvaguardar las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones.

Llama poderosamente la atención este pronunciamiento en cuanto a la interpretación que el TJUE realiza en torno al art. 7 de la Directiva 2003/88/CE y la interacción, por tanto, de las vacaciones con respecto al permiso parental. Y ello así, porque junto con las apreciaciones que realiza en cuanto a los distintos objetivos que las situaciones de enfermedad y maternidad persiguen con respecto al permiso parental supra mencionadas; incurre en una interpretación excesivamente apegada a lo que en las regulaciones nacionales o lo que en su caso los interlocutores sociales prevean al respecto, de tal manera que justifica su parecer final en lo dispuesto en la cláusula 5, apartado 3 del Acuerdo sobre permiso parental que prevé que “Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra un trato menos favorable o el despido por haber solicitado o tomado un permiso parental conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales”.

Olvida, no obstante, el TJUE varias consideraciones que hubieran supuesto –entendemos- un fallo distinto al que finalmente se contempla.

1º) En primer lugar, el Tribunal de Luxemburgo obvia que de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 5, punto 2 del Acuerdo marco sobre permiso parental:  “Los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales”. 

Y entre los derechos que forman parte de los derechos derivados directamente de la relación de trabajo se encuentra al derecho a las vacaciones anuales retribuidas, como ya expusiera el propio tribunal de Luxemburgo en la sentencia de 22 de octubre de 2009, Christel Meerts v Proost NV, (Asunto C-116/02) o destacadamente en la Sentencia de 22 de abril de 2010, Land Tirol (Asunto C.486/08) donde además el objeto del pronunciamiento era precisamente el supuesto del disfrute del permiso parental con respecto a las vacaciones retribuidas de una trabajadora con un contrato a tiempo parcial y donde de manera expresa el tribunal señala que “una disposición nacional […] según la cual los trabajadores que disfruten de su derecho al permiso parental de dos años, pierden, a la finalización de dicho permiso, los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante el año anterior al nacimiento de su hijo” es contraria al Derecho de la Unión.

2º) En segundo lugar, “olvida” o más bien no analiza el TJUE, que a diferencia del derecho a la baja por enfermedad, tanto el derecho al permiso por maternidad como el permiso parental son formas de permisos regulados por el Derecho de la Unión y ambos dos subsumibles no sólo bajo lo dispuesto en el art. 153, apartado 1, letra i) TFUE que establece que la Unión debe apoyar y completar la acción de los Estados miembros en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, sino también -y como se sabe- amparados por el art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que establece la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo trabajo y retribución, así como en el art. 33 CDFUE que contempla el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño, con el fin de poder conciliar la vida familiar y vida profesional.

Teniendo en cuenta, por tanto, que se trata de dos permisos amparados por el Derecho de la UE al máximo nivel, hubiera sido necesario que el TJUE hubiera desarrollado la cuestión desde la aplicación del principio establecido por el propio Tribunal, de acuerdo con el cual “un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por el mismo Derecho” (Sentencia de 14 de abril de 2005, en el Asunto C-519/03, Comisión contra Gran Ducado de Luxemburgo, apartado 33 o Sentencia de 20 de enero de 2009, en los asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, Schultz-Hoff, apartado 26), lo que en conjunción con lo dispuesto en los apartados anteriores hubiera supuesto considerar la posibilidad de transferir las vacaciones anules, o una parte de ellas al año siguiente. De hecho, con independencia de que cite la jurisprudencia a la que ya se ha hecho alusión, el tribunal de Luxemburgo fuertemente apegado –insisto- a lo dispuesto en el Derecho nacional, reconduce la cuestión como si el disfrute de las vacaciones anuales interactuara con otras formas de permiso al amparo exclusivo de la legislación nacional, lo que per se sí conlleva la necesidad de analizar la finalidad del permiso en cuestión como factor fundamental para juzgar el tratamiento del solapamiento entre permiso-vacaciones.

El empeño por mantener la visión tradicional de la maternidad

3º) Precisamente y desde esta última perspectiva, el TJUE no considera que el permiso de maternidad y el permiso parental disfrutado por la demandante –permiso para el cuidado de hijos- persigan la misma finalidad, basándose para ello según las conclusiones del Abogado General (nada se dice en la sentencia al respecto) en lo ya señalado por el TJUE en pronunciamientos previos, donde ha sostenido que la finalidad del permiso parental es el cuidado de hijos o, si se prefiere, facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares (Sentencia de 20 de septiembre de 2008, Kiiski, C-116/06, apartado 35 o la sentencia de 16 de junio de 2016, Rodríguez Sánchez, C-351/14), mientras que el segundo de los objetivos del permiso por maternidad es proteger las particulares relaciones entre la mujer y su hijo después del parto, como si la protección de dichas particulares relaciones o el cuidado de hijos fuera algo muy distinto para padres y madres y como si los artículos 23 y 33 de la CDFUE no existieran.

EN TORNO A LA NOCION GENERICA O ESPECIFICA DEL CONCEPTO VACACIONES. NOTAS A LA STS DE 4-7-2018

Es objeto de comentario la STS de 4-7-2018 (Rec. 1619/2017), que casa la emitida por la Sala del TSJ PV el 14-2-2017, desde la que se declaraba la imposibilidad de disfrutar en otras fechas ciertos periodos vacacionales. Hay disponible otro comentario en el Blog del Dr. Beltrán.
 
El caso de autos se sostenía en un pacto de empresa que contemplaba este contenido:

“Navidad y Semana Santa: El personal incluido  en el ámbito del Anexo I tendrá derecho a disfrutar  de 7 días anuales de vacación durante al semana santa y de 9 días naturales durante la Navidad; en ambos casos, de forma continuada, si bien podrán establecerse turnos al efecto de mantener el servicio de los mismos.”

Esto es, el convenio añade al periodo que podría tenerse por “ordinario” otros que denomina también como vacacionales, si bien confina estos en torno a las fiestas de navidad y Semana Santa. La litis se produce, por tanto, cuando la trabajadora pretende su disfrute fuera de esas fechas, por haberse encontrado en situación de IT en las fechas de Navidad.

La Sala de Bilbao consideró, en contra del parecer hoy rehabilitado del JSocial nº 1 de Bizkaia, que las garantías de disfrute vacacional únicamente habrían de amparar al periodo genérico, tomándose por tal al que no queda definido para unas fechas concretas. Por esta razón dejaba fuera de cobertura a los dos periodos que el pacto, aun definiendo como vacacionales, vincula con las fechas de Navidad y Semana Santa: “Esto último implica que la norma se está refiriendo al período anual de vacaciones ordinarias, que pueden disfrutarse en la forma y fechas que se pacten, por lo que la norma no se puede estar refiriendo a los periodos de vacaciones que en todo caso han de disfrutarse en fechas concretas, por ser las peculiaridades de estas últimas las que justifican el derecho a las vacaciones en tales fechas y no en cualquier otra. Al hilo de ello, la norma pactada que a los trabajadores de la demandada reconoce el derecho a 7 días de vacaciones en Semana Santa y 9 en Navidad dispone, a diferencia de lo que se prevé para el resto de las vacaciones anuales, que tales días se disfrutarán "durante" la Semana Santa y "durante" la Navidad, lo que conlleva a que el disfrute se materialice durante las fechas que conforman tales períodos.”

Esa ratio decidendi, distingue entre dos periodos vacacionales. Uno de ellos es el que podría asimilarse al que, con carácter mínimo, debe disfrutar el trabajador y cuyo goce debe garantizarse aun fuera de las fechas previstas inicialmente; el otro vendría justificado en mejoras contempladas en la negociación colectiva, pudiendo quedar al margen de esa protección si el tenor literal del pacto lo vincula con un periodo de disfrute concreto.

El leading case de 2009 (STJUE 22-1-2009, Asuntos 350/06 y 520/06; Schultz-Hoff), encargado de interpretar el alcance del art. 7 de la Directiva 2003/88 amparó su posicionamiento en que “…el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18) (véanse las sentencias de 26 de junio de 2001, BECTU, C‑173/99, Rec. p. I‑4881, apartado 43; de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, C‑342/01, Rec. p. I‑2605, apartado 29, y de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C‑131/04 y C‑257/04, Rec. p. I‑2531, apartado 48)”. Así como en que “…El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho (véanse las sentencias Merino Gómez, antes citada, apartados 32 y 33; de 14 de abril de 2005, Comisión/Luxemburgo, C‑519/03, Rec. p. I‑3067, apartado 33, y de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C‑116/06, Rec. p. I‑7643, apartado 56). En la sentencia Merino Gómez en particular, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de coincidencia entre las fechas de un permiso de maternidad de una trabajadora y las de las vacaciones anuales fijadas con carácter general mediante convenio colectivo para la totalidad de la plantilla, no pueden considerarse cumplidas las exigencias de la Directiva relativas a las vacaciones anuales retribuidas.”

Reparemos, a la vista de lo dicho, en un principio general aplicable al caso, no otro que la necesaria compatibilidad de los permisos garantizados por el Derecho comunitario. Esta premisa abre el paso a una cuestión de método trascendental, que consiste en determinar si cuando hablamos de vacaciones lo hacemos en términos genéricos (vacaciones vs descanso IT) o específicos (4 semanas de vacaciones vs descanso por IT).

El citado pronunciamiento aporta elementos que podrían avalar una acepción específica de lo que haya de entenderse por vacaciones “protegidas”. Contemplemos los parágrafos 48 y 49 de aquél:

“48. De lo anterior se deduce que, una vez sentado por la jurisprudencia citada en los precedentes apartados que el derecho a vacaciones anuales retribuidas –que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 garantiza a los trabajadores– no puede resultar afectado por disposiciones nacionales que impidan la constitución o nacimiento de dicho derecho, no cabe admitir una solución distinta en lo que respecta a disposiciones nacionales que establezcan la extinción del mencionado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales y/o a lo largo del período de prórroga se haya encontrado en situación de baja por enfermedad, como sucede en el caso del Sr. Schultz-Hoff, quien no estuvo en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. En efecto, lo mismo que en las circunstancias del asunto que dio lugar a la sentencia BECTU, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró que los Estados miembros no podían impedir el nacimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas, en una situación como la del Sr. Schultz-Hoff los Estados miembros no pueden prever la extinción de ese derecho.

49. De lo que antecede resulta que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.”

Esto es, el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 no habla de un derecho a vacaciones anuales retribuidas, sino de un “…período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas”, pudiéndose destacar, por tanto, a estos efectos, que el TJUE no utilizara la expresión más genérica (vacaciones anuales) para abordar ese debate.

El art. 38.3 ET y su noción extendida del término vacaciones.

Sin embargo, no sucede lo mismo con el art. 38 del ET, cuyos términos permiten avalar una caracterización genérica del derecho a las vacaciones, asimilado ex art. 38.1 ET a lo establecido en convenio o contrato (con un límite inferior de 30 días). A lo que se añade el que, llegado el momento de resolver el problema que nos entretiene, el apartado 3 del art. 38 (en una redacción que data de 2012) tome como referencia no las vacaciones garantizadas por el art. 38.1 (30 días), sino “el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior”. Términos que aluden no tanto a un marco genérico sino a lo que en cada momento fije el Convenio. Así, para el art. 38.3 ET, el periodo que gozaría de la protección, debiendo disfrutarse aun en un momento distinto al previsto inicialmente, no es el de las vacaciones mínimas garantizadas por la Ley, sino el que fije el Convenio o Contrato, necesariamente igual o superior a aquél. 

En mérito a lo dicho no resulta extraño que la STS comentada abone su crítica al tenor del anotado precepto, al que apela para descartar la posibilidad de discernir entre diversos periodos vacacionales, haciendo intrascendente si éstos están o no naturalmente confinados en determinados momentos del año.

Así, para la sentencia que comentamos, “Ese mínimo relativo a los 30 días naturales al año no impide el reconocimiento de un periodo de vacaciones superior ni implica la desnaturalización de aquellos días que, por encima del mínimo, el convenio o el pacto individual, reconozcan; los cuales seguirán teniendo la naturaleza de vacaciones anuales retribuidas. Por consiguiente, lo que determina que estemos ante el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no es el hecho de que la particular concreción de los días de descanso anual se realice en el calendario de la empresa. La inclusión en el mismo abarcará en todo caso, tanto a las fechas que, por su propia definición sean más o menos presumibles, como las que haya que precisar en cada anualidad. Ponemos de relieve que, incluso las vacaciones de cinco días de Navidad necesitarán ser concretadas, en la medida en que tal periodo, si bien se corresponde con la celebración del día 25 de diciembre, no posee unos contornos más precisos fuera de esa fecha, pudiendo entenderse por tales los días que preceden a la Navidad, mas también aquellos inmediatamente posteriores, al ser ésta una acepción que popularmente puede haber incorporado las celebraciones previstas para el fin de año.”

A este planteamiento, posiblemente ya suficiente para defender una posición antagónica a la de la sentencia recurrida, la STS añade un compendio de la doctrina emitida por el TJUE a este particular, desde la BECTU de 2001 hasta la SCHULTZ HOFF de 2009, insistiendo en la lógica que justifica el derecho a un descanso anual retribuido. Ahora bien, y como hemos indicado arriba, la doctrina de la Sala comunitaria quizá no alcance a acoger de forma plena a todo periodo de descanso establecido desde la negociación colectiva, y ello por haberse definido el derecho desde la Directiva 2003/88 de forma cuantitativa, nominándolo como “…un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas”.

Llegados a este punto, resulta razonable indicar que el nomen otorgado en este caso por la negociación colectiva a los periodos de descanso que disfrutar en Navidad y Semana Santa podría ser el factor que atrajo la protección contenida en el art. 38.3 ET, siendo posible plantearse la duda de qué sucedería si el pacto hubiere aludido a la posibilidad de tomar permisos retribuidos en esas fechas, o, simplemente, hubiere recurrido a un término distinto (descanso).

FOTINOPULU/SEGALES.