miércoles, 31 de octubre de 2018

DEBER DE NEGOCIAR Y PLANES DE IGUALDAD






Nos vamos a ocupar de la STS recaída el 13-9-2018 (Rec. 213/2017), que resuelve en casación ordinaria una demanda en materia de tutela de DDFF, cuyo objeto era el resolver si se había producido o no una lesión sobre la libertad sindical en la negociación del plan de igualdad, ello a causa de un comportamiento que se predica obstativo por parte de la empresa.

El Convenio de Contact center (BOE de 27-7-2012) recordaba la necesidad de implementar un Plan de igualdad en las empresas de más de 250 Trabajadores, reproduciendo en su art. 87 contenidos incluidos en los arts. 45 y ss de la LO 3/2007. Sustancialmente, el anotado precepto remite la elaboración del Plan de igualdad a una negociación con el interlocutor obrero, permitiendo asimismo que aquél se “imponga” tras una “consulta” en el caso de que la IT haya obligado a la elaboración de aquél, ello al objeto de sustituir las sanciones a que hubiere lugar tras la manifestación de ciertos hechos susceptibles de reproche.

Sin la presión de un procedimiento sancionador y con la intención de negociar ese instrumento (habiéndose iniciado los trabajos ya en 2010), la empresa entrega en 2013 a las representaciones sociales un borrador de plan de igualdad con la intención de que hagan aportaciones. Dado que no se  logran avances, el banco social fuerza a un acuerdo a finales de 2014 en el SIMA, cuyo objeto es el de establecer ciertas normas procedimentales para asegurar la negociación de este instrumento.

Con arreglo a ese marco se produce una reunión ya en mayo de 2015 en la cual se somete a consideración de los convocados un nuevo plan de igualdad confeccionado por la empresa. La mayoría de las representaciones residentes indica que falta un diagnóstico de situación del que partir para elaborar el documento. Se suceden reuniones sin que se logre acuerdo, monopolizadas por propuestas y contrapropuestas, lo que conduce a una denuncia ante la Inspección de Trabajo (IT), y cuyo objeto pasa por exigir a la empresa la entrega del diagnóstico final del Plan de igualdad. La IT accede e impone un plazo de 15 días para cumplimentar esta obligación.

La empresa responde aportando actas de las reuniones celebradas, así como un documento en el que anota sus impresiones sobre el proceso de negociación. Ante su presentación, la IT requiere el 28-12-2015 a la empresa para que en el plazo de 2 meses se dé aprobación al plan de igualdad.

En marzo de 2016 se elevan a la empresa quejas por parte de la comisión de igualdad constituida en su seno, relativas a discrepancias en cuanto al diagnóstico de situación presentado. A finales de ese mes se celebrará la reunión convocada a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento elevado por la IT. En la reunión, las representaciones sociales rechazan el diagnóstico elaborado por la empresa y piden reiniciar negociaciones. La empresa rechaza esta propuesta afirmando haber intentado alcanzar acuerdos, sin que se vea obligada a aceptar las líneas rojas impuestas por algunos de los sindicatos. Eleva, por tanto, el plan de igualdad que considera pactado, basado sustancialmente en el propuesto por la empresa, con algunas enmiendas aceptadas a lo largo del proceso negociador. 

Una de las representaciones sindicales eleva su queja a la IT, rechazando haber participado en al confección del plan e imputando a la empresa no sólo un desinterés en la promoción e impulso del proceso (que se inicia en 2010), sino asimismo la falta de colaboración con el resto de interlocutores, al no haber puesto a disposición de éstos un diagnóstico de situación suficiente.

La IT advierte a la representación social que la obligación de la empresa consiste en disponerse a la negociación de buena fe, sin que tal deber alcance el establecer un plan de igualdad a satisfacción de todos los sujetos concernidos. Bajo el criterio de aquella instancia, la empresa habría dado cumplimiento a sus obligaciones a tenor de la Ley 3/2007. Obsérvese que el requerimiento que había dirigido la IT a la empresa era el de asegurar la aprobación del plan de igualdad, evento que, obviamente, quedaba fuera de sus posibilidades, al depender de la intención de los demás interlocutores.

Las actuaciones ante la Jurisdicción en tutela de la libertad sindical, basadas en lo que se considera una omisión empresarial del deber de negociar de buena fe, se enfrentan por tanto al planteamiento de la IT, que entiende satisfecha la obligación fijada desde el art. 45 y ss. de la LO 3/2007 con la promoción de un proceso de negociación y su culminación con el plan de igualdad, aun y cuando éste no haya recogido una buena parte de las posiciones de los representantes obreros.

La consecuente SAN de 7-6-2017 no compartirá ese planteamiento, acogiendo sustancialmente las tesis del sindicato demandante. Declara la nulidad del plan de igualdad al no ser fruto del acuerdo, al tiempo que imputa a la empresa la omisión de sus deberes en el trance negociador. Fija por este capítulo una compensación por daños en la suma de 6000 euros.

Será objeto de estudio por la STS de 13-9-2018, por tanto, el recurso elevado por la empresa condenada en la instancia. Entiende esta que, aun aceptando la nulidad del plan al no venir sancionado por un acuerdo previo, no cabe imputársele una omisión de sus obligaciones como sujeto negociador, al haberse dispuesto a la discusión sobre el tema planteado sin mostrar indisposición a recibir las posiciones de sus antagonistas, pero tampoco venir obligada a acogerlas en su totalidad. Por tanto, plantea la empresa como centro de gravedad del debate si su comportamiento en el trámite se ajusta o no a la doctrina acogida tanto desde el TS como el TC a propósito de los deberes exigibles al negociador.

Ciertamente, y como indicara tanto la IT como el recurso de la empresa, el deber de negociar no impone el lograr un acuerdo satisfactorio para ambas partes, sino únicamente el disponer lo necesario para que aquellas puedan elevar las posturas que entiendan adecuadas, tanto en orden a un mejor diagnóstico del problema de fondo como, eventualmente, al objeto de conciliar las soluciones que mejor se acomoden a la situación.

El deber de negociar reporta, por tanto, dos tipos de contenidos, unos de orden instrumental/objetivo, propiciatorios para asegurar un enfoque realista del caso, y otros de orden anímico/subjetivo (animus negotiandi), concretados ante todo por la disposición de ambas partes a someter a consideración de la otra sus posturas, con la intención de encontrar un punto de equilibrio.

Resulta complejo, a salvo de supuestos bizarros, el identificar la verdadera motivación anímica de las partes para afrontar el eventual acuerdo, al descansar sobre elementos de índole subjetiva y poco susceptibles, por tal motivo, de plasmarse en fuentes de prueba que hagan viable el juicio externo. No resulta extraño, así, que el control jurisdiccional sobre las conductas desplegadas en los procesos negociales se haya conformado en no pocas ocasiones con la valoración de elementos de orden instrumental, algo que ocurrirá asimismo en este supuesto.

Así, entiende el TS en esta sentencia que la clave para asegurar un tratamiento completo de las necesidades en materia de igualdad y no discriminación impone la elaboración del llamado diagnóstico de situación, tenido en cuenta por la norma orgánica en su art. 46. Eso sí, ese diagnóstico de situación no merece mayor desarrollo o atención desde la LO 3/2007, ni tanto en lo que respecta a quién ha de hacerlo ni a propósito de cómo debe confeccionarse:

1. Los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Ahora bien, en el caso de autos, los hechos probados revelan que la empresa habría sido requerida en dos ocasiones por la IT, una de ellas (2-12-2015), y entre otras cosas, para presentar el diagnóstico final del plan de igualdad. En la segunda de ellas (28-12-2015) ya no se le exige presentar el anotado diagnóstico, sino el celebrar la reunión convergente al cierre del plan de igualdad, lo que presupone, ciertamente, la existencia del diagnóstico de situación.

La causa de pedir del sindicato actuante se basa en dos elementos, por un lado, en el retraso en la elaboración del diagnóstico y, por otro, en su calidad para servir de hipótesis de trabajo: “El diagnóstico aportado, tal y como hemos informado a la Empresa, no atiende a la realidad de la misma, si no que la describe de forma idealizada y corporativista”.

El control de calidad “instrumental” del deber negocial

No obstante, el TS no llega a detenerse en el control de calidad de ese diagnóstico aportado, aspecto en el que posiblemente habría partido de la valoración hecha por la IT, y limita su enfoque a comprobar cómo la empresa habría diferido la entrega de ese documento al requerimiento cursado por la IT a finales de 2015. Ello arroja un periodo de 5 años sin que las partes pudieren enfrentar de forma realista los desafíos a los que debía enfrentarse el plan de igualdad, no otro que el de combatir los escenarios patológicos detectados en el entorno analizado.

Ciertamente, este análisis justifica una condena a la empresa por causa del cumplimiento de sus obligaciones en orden al establecimiento del Plan de igualdad, ello al impedir un proceso negocial apto para generar resultados eficaces. Pero la causa de pedir del sindicato actuante circulaba en torno a una lesión de su libertad sindical, vertiente negociación colectiva, y no a los daños causados por retrasar la implantación del Plan.

A este punto el TS indica que, dada la necesidad de someter el Plan a un proceso negociado (no estamos ante escenarios en los que valga la consulta), la ausencia de buena fe del empleador (deducida de la no entrega de un documento capital para asegurar un tramite eficiente) lesiona el derecho a la negociación colectiva de los interlocutores sociales: “No puede entenderse que ha habido negociación de buena fe, cuando quien tiene la obligación de tener un plan de igualdad y, por tanto, debe asumir el impulso negociador, no solo no lo asume, sino que adopta una actitud impeditiva del mismo, ralentizando la negociación y retrasando al límite la entrega de documentación. Ninguna duda cabe, por tanto, de que el derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva del sindicato demandante ha sido vulnerado por la entidad recurrente, lo que determina la confirmación de la sentencia recurrida.”

FOTINOPULU/SEGALES


miércoles, 24 de octubre de 2018

PERMISO PARENTAL Y VACACIONES





La conciliación de la vida laboral y familiar “parece” encontrarse en el mismo centro de las preocupaciones de las instituciones europeas, si nos atenemos a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores,  y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo [COM (2017/0253 final-2017/085 (COD)] donde entre otros aspectos se pretende, a través de diversas medidas -si bien muchas de ellas de carácter exclusivamente programático- abordar las modalidades de permisos relacionados con la familia (parental, de paternidad y permiso de cuidadores) y organización del trabajo flexible, el cuidado de niños y cuidados a largo plazo e incentivos económicos al trabajo para los padres y cuidadores. Esta iniciativa que, como se sabe, se enmarca en el conjunto de acciones contemplado en el Pilar europeo de Derechos sociales y, por tanto explica en gran medida lo endeble de su anatomía, ha sido bien recibida con carácter general, aunque también denostada por quienes consideran que no es más que un disfraz para perpetuar desigualdades entre hombres y mujeres en la medida en que la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia permanece inalterada, una vez retirada la propuesta de la Comisión del año 2008 destinada a su revisión.

En este contexto, es bien conocida la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, Asunto C-12/17Caso Dicu, donde el citado órgano jurisdiccional se pronuncia en el sentido de no considerar el permiso parental como trabajo efectivo a los efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales, puesto que el permiso parental no es equiparable al tiempo de trabajo efectivo, o al de una baja por enfermedad o maternidad, como alegaba la parte demandante en este caso.

El TJUE llega a esta conclusión tras señalar, en primer lugar, que uno de los principios básicos de Derecho social que establece la Unión es el derecho de los trabajadores a disfrutar de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, señalando que “en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, debido en particular, a una ausencia por enfermedad debidamente justificada o a un permiso de maternidad, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente”, por lo que en esos supuestos sí se generaría derecho a vacaciones retribuidas a pesar de no estar asistiendo efectivamente al trabajo. No obstante, y a pesar de esta premisa, el TJUE entiende que el disfrute del permiso parental no puede asimilarse a las situaciones ya resueltas en torno a las bajas por enfermedad o maternidad. Así, y por lo que respecta al supuesto de incapacidad laboral por enfermedad, el órgano judicial señala que esta situación no es parangonable al permiso parental por cuanto que, a diferencia de éste, la situación de incapacidad es imprevisible y ajena a la voluntad del trabajador. Por su parte, y en relación con el permiso de maternidad, éste tiene por objeto, por una parte, proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, así como -en segundo lugar- salvaguardar las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones.
Llama poderosamente la atención este pronunciamiento en cuanto a la interpretación que el TJUE realiza en torno al art. 7 de la Directiva 2003/88/CE y la interacción, por tanto, de las vacaciones con respecto al permiso parental. Y ello así, porque junto con las apreciaciones que realiza en cuanto a los distintos objetivos que las situaciones de enfermedad y maternidad persiguen con respecto al permiso parental supra mencionadas; incurre en una interpretación excesivamente apegada a lo que en las regulaciones nacionales o lo que en su caso los interlocutores sociales prevean al respecto, de tal manera que justifica su parecer final en lo dispuesto en la cláusula 5, apartado 3 del Acuerdo sobre permiso parental que prevé que “Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra un trato menos favorable o el despido por haber solicitado o tomado un permiso parental conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales”.

Olvida, no obstante, el TJUE varias consideraciones que hubieran supuesto –entendemos- un fallo distinto al que finalmente se contempla.

1º) En primer lugar, el Tribunal de Luxemburgo obvia que de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 5, punto 2 del Acuerdo marco sobre permiso parental:  “Los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales”. 

Y entre los derechos que forman parte de los derechos derivados directamente de la relación de trabajo se encuentra al derecho a las vacaciones anuales retribuidas, como ya expusiera el propio tribunal de Luxemburgo en la sentencia de 22 de octubre de 2009, Christel Meerts v Proost NV, (Asunto C-116/02) o destacadamente en la Sentencia de 22 de abril de 2010, Land Tirol (Asunto C.486/08) donde además el objeto del pronunciamiento era precisamente el supuesto del disfrute del permiso parental con respecto a las vacaciones retribuidas de una trabajadora con un contrato a tiempo parcial y donde de manera expresa el tribunal señala que “una disposición nacional […] según la cual los trabajadores que disfruten de su derecho al permiso parental de dos años, pierden, a la finalización de dicho permiso, los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante el año anterior al nacimiento de su hijo” es contraria al Derecho de la Unión.

2º) En segundo lugar, “olvida” o más bien no analiza el TJUE, que a diferencia del derecho a la baja por enfermedad, tanto el derecho al permiso por maternidad como el permiso parental son formas de permisos regulados por el Derecho de la Unión y ambos dos subsumibles no sólo bajo lo dispuesto en el art. 153, apartado 1, letra i) TFUE que establece que la Unión debe apoyar y completar la acción de los Estados miembros en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, sino también -y como se sabe- amparados por el art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que establece la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo trabajo y retribución, así como en el art. 33 CDFUE que contempla el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño, con el fin de poder conciliar la vida familiar y vida profesional.

Teniendo en cuenta, por tanto, que se trata de dos permisos amparados por el Derecho de la UE al máximo nivel, hubiera sido necesario que el TJUE hubiera desarrollado la cuestión desde la aplicación del principio establecido por el propio Tribunal, de acuerdo con el cual “un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por el mismo Derecho” (Sentencia de 14 de abril de 2005, en el Asunto C-519/03, Comisión contra Gran Ducado de Luxemburgo, apartado 33 o Sentencia de 20 de enero de 2009, en los asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, Schultz-Hoff, apartado 26), lo que en conjunción con lo dispuesto en los apartados anteriores hubiera supuesto considerar la posibilidad de transferir las vacaciones anules, o una parte de ellas al año siguiente. De hecho, con independencia de que cite la jurisprudencia a la que ya se ha hecho alusión, el tribunal de Luxemburgo fuertemente apegado –insisto- a lo dispuesto en el Derecho nacional, reconduce la cuestión como si el disfrute de las vacaciones anuales interactuara con otras formas de permiso al amparo exclusivo de la legislación nacional, lo que per se sí conlleva la necesidad de analizar la finalidad del permiso en cuestión como factor fundamental para juzgar el tratamiento del solapamiento entre permiso-vacaciones.

El empeño por mantener la visión tradicional de la maternidad

3º) Precisamente y desde esta última perspectiva, el TJUE no considera que el permiso de maternidad y el permiso parental disfrutado por la demandante –permiso para el cuidado de hijos- persigan la misma finalidad, basándose para ello según las conclusiones del Abogado General (nada se dice en la sentencia al respecto) en lo ya señalado por el TJUE en pronunciamientos previos, donde ha sostenido que la finalidad del permiso parental es el cuidado de hijos o, si se prefiere, facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares (Sentencia de 20 de septiembre de 2008, Kiiski, C-116/06, apartado 35 o la sentencia de 16 de junio de 2016, Rodríguez Sánchez, C-351/14), mientras que el segundo de los objetivos del permiso por maternidad es proteger las particulares relaciones entre la mujer y su hijo después del parto, como si la protección de dichas particulares relaciones o el cuidado de hijos fuera algo muy distinto para padres y madres y como si los artículos 23 y 33 de la CDFUE no existieran.