El año 2018 va a
traer consigo dos pronunciamientos del TJUE sobre prestación laboral para
empresas de tendencia (EDT), uno de ellos ya emitido (Egenberger C-414/2016),
al que se añadirá el C-68/17 (que ya cuenta con las conclusiones del Abogado
General), y sobre el que tratará esta pieza. Estamos ante una controversia que
posiblemente no alcance una gran repercusión, si nos atenemos al número de
casos en que la misma se vaya a reproducir, lo que no resta interés al debate
suscitado por la necesidad de hacer compatibles dos derechos dotados de la
máxima protección y tutela, como lo son, por un lado, la libertad ideológica de
la empresa y, por otro, el derecho a no ser discriminado para el empleo.
Justamente, el enfoque propuesto
al TJUE para arbitrar este tipo de controversias se sostiene en la Directiva
2000/78, cuyo objeto consiste en “establecer un marco general para luchar
contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de
discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la
ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de
igualdad de trato”.
El caso a que ha debido
enfrentarse el abogado general en las conclusiones presentadas el 31-5-2018 se
concreta en el despido padecido por un Jefe de servicio de un Hospital
dependiente del Obispado de Colonia, justificado aquél en la decisión del
citado de casarse en segundas nupcias y ya bajo el rito civil, sin haberse
anulado previamente un primer matrimonio canónico. Para la justicia alemana,
fue un elemento relevante del caso, además de los descritos, el que el
despedido fuera también católico. Sin embargo, las razones de la empresa de
tendencia no fueron atendidas más que por el BVerfG (homólogo a nuestro TC), al
que acude aquélla tras haber padecido tres pronunciamientos en contra de la
planta ordinaria. Aquél Tribunal devolverá el caso a la Sala de Erfurt, que es
la que elevará sus dudas ante el TJUE.
La duda fundamental que
entretiene a la Sala Social del Supremo alemán (BAG) se concreta en fijar el
margen que, desde la letra del art. 4.2 de la Directiva 2000/78, tendría cada
estado miembro para permitir a sus EdT exigir ciertas conductas (normalmente
omisivas) a sus empleados. El texto indica:
2. Los
Estados miembros podrán mantener en su legislación nacional vigente el día de
adopción de la presente Directiva, o establecer en una legislación futura que
incorpore prácticas nacionales existentes el día de adopción de la presente
Directiva, disposiciones en virtud de las cuales en el caso de las actividades
profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya
ética se base en la religión o las convicciones de una persona, por lo que
respecta a las actividades profesionales de estas organizaciones, no constituya
discriminación una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones
de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en
el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional
esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta
diferencia de trato se ejercerá respetando las disposiciones y principios
constitucionales de los Estados miembros, así como los principios generales del
Derecho [de la Unión], y no podrá justificar una discriminación basada en otro
motivo.
Siempre y
cuando sus disposiciones sean respetadas, las disposiciones de la presente
Directiva se entenderán sin perjuicio del derecho de las iglesias y de las
demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o
las convicciones, actuando de conformidad con las disposiciones
constitucionales y legislativas nacionales, podrán exigir en consecuencia a las
personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la
ética de la organización.»
El anotado precepto admitiría, en
la interpretación mas favorable a las EdT, una excepción al régimen general
fijado en el art. 2 de la Directiva 2000/78, consintiendo a cada Estado abrir
un margen para que aquéllas puedan defender su ética contra actos
protagonizados por sus empleados. Ahora bien, y como anota el BAG, la excepción
al principio de no discriminación por razón ideológica debe presentar ciertas
cualidades singulares, susceptibles de propiciar un control por los tribunales
aun cuando se trate de empleadores privados (tal y como dejó dicho el STJU el
17-4-2018, Egenberger C-414/2016, en posición que ya venía admitiendo el
TC desde su STC 38/2007: “Que la designación de los profesores de religión
deba recaer en personas que hayan sido previamente propuestas por el Ordinario
diocesano, y que dicha propuesta implique la previa declaración de su idoneidad
basada en consideraciones de índole moral y religiosa, no implica en modo
alguno que tal designación no pueda ser objeto de control por los órganos
judiciales del Estado, a fin de determinar su adecuación a la legalidad, como
sucede con todos los actos discrecionales de cualquier autoridad cuando
producen efectos en terceros, según hemos afirmado en otros supuestos, bien en
relación con la denominada 'discrecionalidad técnica”).
Con anterioridad a dotar de
significado a los atributos contemplados por el art. 4.2 de la Directiva
2000/78, el Abogado General (AG) se detiene en aportar elementos orientados a
la identificación de las EdT, sin que a ello baste que el Hospital de mérito “…esté
sujeto al control del arzobispo católico de Colonia y de que su objeto social
consista en el desempeño de las funciones de Cáritas”.
Será un elemento descriptivo de
la definición del Hospital como una EdT (caracterizada por su adscripción
religiosa, en este caso) el que su práctica se enmarque “…en la doctrina
de la Iglesia Católica en lo que respecta a la prestación de esos servicios de
un modo que los distinga de forma caracterizada de los hospitales públicos”.
Descendiendo un paso más en el análisis, el AG entiende que la filiación de la
citada empresa a la ética de la Iglesia católica le impone la exclusión de
determinadas prácticas o atenciones contrarias al dogma canónico, de las que
serían ejemplo las interrupciones del embarazo, la eutanasia, la administración
de píldoras abortivas o métodos contraceptivos. Lo anterior hace de tales
elementos tema de prueba en orden a determinar si el empleador es o no una
empresa caracterizada y, por tanto, capaz de demandar a sus trabajadores “…una
actitud de buena fe y lealtad hacia la ética de la organización”. Esta
exigencia es la que el propio BVerfG acepta como referencia, y al que
denomina “criterio de verosimilitud”.
Despejada la caracterización como
EdT del Hospital, resta analizar si ello le faculta para exigir a todo
trabajador una adaptación de sus comportamientos, evitando que estos afrenten
al ideario de su empleador. La normativa alemana (Ley general sobre igualdad de
trato de 14-8-2006), en trasposición de la Directiva 2000/78, a la hora de
desarrollar el apartado 4.2 de aquélla, indica:
…estará
justificada asimismo una diferencia de trato basada en la religión o las
convicciones, realizada en materia de empleo por comunidades religiosas o por
instituciones vinculadas a las mismas, sea cual sea su forma jurídica, o por
asociaciones cuya finalidad sea promover una religión o unas convicciones,
cuando una determinada religión o convicciones constituyan un requisito
profesional justificado, teniendo en cuenta los dogmas propios de la comunidad
religiosa o asociación de que se trate, en atención a su derecho a la autonomía
[de la comunidad religiosa o asociación] o a la naturaleza de su actividad.
2. La
prohibición de diferencias de trato por motivos de religión o convicciones no
afecta al derecho de las comunidades religiosas mencionadas en el apartado 1,
de las instituciones vinculadas a ellas, con independencia de su forma
jurídica, o de las asociaciones cuya finalidad sea promover una religión o unas
convicciones en la comunidad a exigir a sus empleados una actitud de buena fe y
de lealtad en el sentido de su propia conciencia.»
Al tiempo, normativa interna de
la Iglesia católica de aplicación a sus empleados advertía: "Todos los trabajadores católicos
deben reconocer y respetar los principios de la doctrina religiosa y moral
católica en materia de fe y buenas costumbres. La vida personal de los
trabajadores dará testimonio del respeto de los principios de la doctrina
católica en materia de fe y buenas costumbres; ello es necesario, en
particular, en el servicio pastoral, catequético y docente, así como en el caso
de trabajadores que trabajen en virtud de una misión canónica. Lo mismo se
aplicará a los trabajadores con funciones directivas".
El marco legal establecido en
Alemania por su norma de adaptación a la Directiva 2000/78 abre el juego a las
organizaciones religiosas para diseñar un marco de relaciones diferencial en
función de la ideología de sus empleados, espacio aprovechado por la Iglesia
católica en Alemania para imponer a “…todos
los trabajadores católicos”, dar “…testimonio
del respeto de los principios de la doctrina católica en materia de fe y buenas
costumbres”, siendo este imperativo aún más gravoso para los empleados
en el servicio “…pastoral,
catequético y docente”, así como a los trabajadores con funciones
directivas.
Ante este planteamiento, las
opciones disponibles oscilan entre aceptar un marco de excepción basado en las
condiciones diferenciales que concurren en el trabajador de la EdT, o en
limitar ese espacio de sombra a quienes asumen cometidos desde los que se
define la ética de su empleador (las tareas de tendencia a que hizo alusión el
TC en su STC 106/1996: “En suma, no es
posible justificar la procedencia del despido, como han hecho las resoluciones
judiciales aquí impugnadas, con fundamento en un ataque frontal al ideario del
Centro ["...del art. 20.1 (...) no puede hacerse una patente de corso para
menoscabar o desconocer el ideario del Centro", fundamento jurídico 1º de
la Sentencia de suplicación]. Puesto que el carácter meramente neutral de la
actividad de la trabajadora respecto al ideario de la empresa no es susceptible
de limitar las libertades constitucionales de aquella y, asimismo, la relación
laboral no se concertó con la entidad que era portadora de dicho ideario sino
con una empresa dependiente de la misma pero con distinta función social, a la
que por esta razón dicho ideario no se extiende directamente.”)
Ya en el pronunciamiento de abril
de 2018, el TJUE habría manifestado su preferencia por esta segunda opción,
cuando afirmaba: “…la legalidad de una
diferencia de trato basada en la religión [...] se supedita a la existencia
comprobable objetivamente de un vínculo directo entre el requisito profesional
impuesto por el empresario y la actividad de que se trate. Tal vínculo puede
derivarse o bien de la naturaleza de esta actividad, por ejemplo, cuando
implica participar en la determinación de la ética de la Iglesia o la
organización en cuestión o colaborar en su tarea de predicación, o bien de las
circunstancias en que debe desarrollarse dicha actividad, como la necesidad de
garantizar una representación fidedigna de la Iglesia o de la organización a
efectos externos”.
Se remite el centro de gravedad
del análisis, por tanto, a la locución “requisito
profesional esencial, legítimo y justificado”, que el TJUE había
resumido en torno a estos significados en su STJUE de 18-4-2018:
65 En
cuanto a estos, debe precisarse, en primer lugar, por cuanto se refiere al
carácter «esencial» del requisito, que la utilización de este adjetivo
significa que, desde el punto de vista del legislador de la Unión, la
pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que se basa la
ética de la Iglesia o de la organización de que se trate debe resultar
necesaria debido a la importancia de la actividad profesional en cuestión para
la afirmación de esa ética o el ejercicio de su derecho a la autonomía por
parte de esa iglesia o de esa organización.
66 En
segundo lugar, respecto al carácter «legítimo» del requisito, el empleo de ese
término demuestra que el legislador de la Unión quiso garantizar que el
requisito de pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que
se basa la ética de la iglesia o de la organización de que se trate no sirva
para promover un objetivo ajeno a dicha ética o al ejercicio de su derecho a la
autonomía por parte de esa iglesia o de esa organización.
67 En
tercer lugar, en cuanto al carácter «justificado» de la exigencia, ese término
implica no solo que el control de la observancia de los criterios incluidos en
el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/7 pueda ser efectuado por un
órgano jurisdiccional nacional, sino también que la iglesia o la organización
que hayan exigido este requisito está obligada a demostrar, a la luz de las
circunstancias de hecho del caso concreto, que el riesgo alegado de vulneración
de su ética o de su derecho a la autonomía es probable y grave, de tal modo que
el establecimiento de ese requisito resulte verdaderamente necesario.
Tareas de tendencia vs Empresas
de tendencia.
Por lo dicho, tanto Egenberger
(17-4-2018) como las conclusiones elevadas por el AG a propósito de este último
supuesto, abundan en cuatro aspectos que debemos destacar:
- Los
estados miembros no retienen soberanía para generar espacios de excepción a la
regla que proscribe la discriminación por razones ideológicas, debiendo sus
marcos regulatorios atenerse a las posibilidades que ofrece el art. 4 de la
Directiva 2000/78.
- Estas
posibilidades admiten marcos de excepción tomando como referencia la tarea
concreta que ha de desempeñar el trabajador, sin que baste la mera
caracterización de su empleador como EdT para poderse imponer un comportamiento
adaptado.
- La
caracterización como EdT exige demostrar a la empresa (cuando no se trata de
instancias de la propia Iglesia) algo más que su mera adscripción orgánica a
una confesión religiosa (o de otro carácter), lo que pasa por acreditar si se
ofrecen servicios de una forma distintiva a los operadores ajenos a variables
ideológicas.
- La
valoración en cuanto al ajuste del comportamiento del trabajador a la ética de
la EdT debe ser objeto de control por los tribunales, sin que quepa admitir que
la integración en la EdT deba alejar al trabajador de una tutela (judicial)
antidiscriminatoria.
Planteamientos que pueden
entenderse ya asumidos por el TC en atención a la doctrina contenida en su STC
51/2011, cuando sostenía que el matrimonio con un divorciado de una profesora
de religión no representaba razón bastante para un cese (no renovación en este
caso), al no constar que en su “…actividad docente como profesora de
religión la demandante hubiese cuestionado la doctrina de la Iglesia católica
en relación con el matrimonio, o realizado apología del matrimonio civil, ni
conste tampoco en modo alguno que la demandante hubiere hecho exhibición
pública de su condición de casada con una persona divorciada (constando, por el
contrario, que la demandante manifestó al delegado diocesano su disposición de
acomodar su situación conyugal a la ortodoxia católica, dado que su marido
pretendía solicitar la nulidad de su anterior matrimonio).
No obstante, cabe reflexionar
sobre si el posicionamiento del TJUE abre espacio al TC para ampliar el marco
de tutela ideológico de las EdT, permitiendo a éstas intervenir sobre
comportamientos ajenos a la actividad y propios de la esfera privada cuando las
tareas del trabajador justifiquen, dada su relación esencial con la ética que
defiende su empleadora, la legítima imposición de un mayor sacrificio. En
contrapartida, la Sala europea aporta un criterio añadido al que venía
utilizando nuestro TC, que pasa por imponer a la empresa que pretende
caracterizarse la acreditación de que su posicionamiento en el mercado resulta
diferencial del que exhiben sus homólogos, cuando estos son ajenos a
posicionamientos ideológicos.
FOTINOPOULOU/SEGALES
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