miércoles, 25 de julio de 2018

LA DOCTRINA DE LA INSIGNIFICANCIA AL SERVICIO DE (UN PASO MAS HACIA) LA RELATIVIZACION DEL GRUPO DE EMPRESAS PATOLÓGICO



Es objeto de este comentario la STS de pleno de 20-6-2018, Rec. 168/2017, recaída en un procedimiento cuyo objeto era el evaluar el ajuste a derecho de un ERE al que se imputaban variados inconvenientes. Uno de ellos se entretenía en imputar a su promotora la pertenencia a un grupo patológico de empresas, sosteniendo la sospecha en la “confusión de plantillas”.
  
En este caso, los hechos se concretaban en que tres empleados de aquélla habían prestado servicios con carácter simultáneo para otra (con la que la primera compartía administrador), como agentes comerciales, mediando un contrato desde el que se contemplaba una remuneración a comisión (a cargo de la segunda).

Como recuerda la STS que ahora comentamos, el concepto de confusión de plantillas como palanca para desvelar una realidad empresarial distinta ha recibido una atención escasa por aquel órgano, que incluso cita como ejemplos algunos pronunciamientos instalados en otro paradigma, bastante más pródigo a la hora de detectar grupos de empresa “patológicos” (Recursos en interés de Ley: SSTS 6-5-81, asunto “Argos-Vergara”, y 22-3-91 - ril 665/90, asunto “Navalinka-Ciresa” y  31-12-91, asunto “León Tubos y Aceros Ibérica, SA”).

La confusión de plantillas tiene su punto de partida en una prestación para diversos empresarios, en el bien entendido que tal efecto sólo es posible dentro de un “funcionamiento unitario”. Así, el elemento de sospecha lo constituyen aquellas empresas asociadas por vínculos mercantiles, ya sean de orden vertical (filiación) u horizontal (compartir órganos de administración), que reciben la prestación laboral de un mismo trabajador o grupo de trabajadores. A partir de este marco se proyectan consideraciones de detalle, enderezadas a precisar cuando, a pesar de lo anterior, no cabrá deducir la manifestación de un grupo patológico.

La primera de las matizaciones (de orden intensivo, y destinada por ello a medir cualitativamente el fenómeno) pasa por distinguir la forma en que se materializa la prestación, a cuyo servicio operan los adjetivos “simultánea” o “indiferenciada”. El primero de aquellos se limitaría a revelar un desempeño coincidente en el tiempo para (al menos) dos empresas, partiendo de que tal encargo se ha formalizado de forma suficiente y genera una remuneración añadida a la que se viene percibiendo. El segundo (prestación indiferenciada)  revelaría un escenario en el cual, en el plano formal, existiría un único contrato y una única remuneración, pese a que, de hecho, el trabajador estaría integrado en más de una estructura organizativa, atendiendo actividades imputables a (al menos) dos empresas formalmente diferenciadas (aunque vinculadas).

La diferencia tiene su sentido en que sólo la prestación indiferenciada, propia del segundo contexto, tendría entidad para denunciar un funcionamiento unitario con confusión de plantillas, revelándose como intrascendente el que un grupo de empresas mantenga varios vínculos con un mismo trabajador al tiempo, siempre que aquellos consten formalizados. Obsérvese que las diferencias entre un escenario y otro circulan en el terreno de la mera formalidad (existencia o no de contratos que documenten las prestaciones simultáneas), lo que resulta bien que destacable dentro un entorno como el condicionado por la relación obligatoria laboral, en el que tradicionalmente la dimensión documental tiende a relativizarse en favor de elementos más “realistas”.

La segunda de las matizaciones es de orden extensivo y, por ello, se encarga de factores cuantitativos. Trata de valorar, por tanto, la recurrencia con la que se ha producido el evento, tanto desde el punto de vista subjetivo (número de trabajadores) como objetivo (periodo de duración de la prestación). Estamos, por tanto, ante un segundo y sucesivo factor de relativización, toda vez que, si de la mano de la primera hemos detectado la manifestación de prestaciones no indiferenciadas, a través de este tamiz descartaremos aquéllas que no hayan tenido una trascendencia (temporal o subjetiva) relevante. Solo de superarse ambas cribas habrá de declararse la existencia de un grupo de empresas patológico, al menos sostenido en este elemento.

El instrumento al servicio de esta segunda criba tiene nombre y ha sido importado del Derecho Penal. Se conoce como doctrina de la insignificancia, ya nominada anteriormente, como nos recuerda la STS comentada, en su S. 19-2-2016, Rec. 3035, a propósito de una sanción administrativa: “ocultar poco u ocultar mucho de esta forma -salvo supuestos de absoluta insignificancia de la ocultación que esta Sala ha ponderado en algunas ocasiones- no debe por ello generar necesariamente una respuesta proporcional en la sanción…”).

En el caso de autos, la importación de esta doctrina viene urgida por estarse ante una “…mínima intercomunicación laboral […], en un periodo de más de diez años y en una plantilla de unos 20 trabajadores…”. Los elementos de hecho considerados eran estos: “DÉCIMO CUARTO: D. Rodolfo prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO S.A. desde el 3 al 10 de septiembre de 2015 y, del 11 al 21 de septiembre de 2015 (folios 60 y 64 del ramo de prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.). Y, a su vez, prestó servicios para SISTEGAS, S.L., como agente y representante comercial, desde el 3 de septiembre de 2015 al 2 de marzo de 2016 (documental 20 del ramo de prueba de SISTEGAS, S.L.). Dª. Aida prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO S.A. desde el 3 al 10 de septiembre de 2015 y, del 11 al 21 de septiembre de 2015 (folios 60 y 64 del ramo de prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.). Y, a su vez, prestó servicios para SISTEGAS, S.L., como agente y representante comercial, desde el 3 de septiembre de 2015 al 2 de marzo de 2016 (documental 24 del ramo de prueba de SISTEGAS, S.L.).

DÉCIMO QUINTO: D. Agapito prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO S.A. desde el 1 de septiembre al 23 de octubre de 2015 (folio 64 del ramo de prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.). Y, a su vez, prestó servicios para SISTEGAS, S.L., como agente y representante comercial, desde el 9 de noviembre de 2012, en virtud de una relación laboral temporal, convertida en indefinida a partir de 8 de mayo de 2015 (documental 38 del ramo de prueba de SISTEGAS, S.L.).-

DÉCIMO SEXTO: Dª. Florencia , -que actuó como gerente de la empresa SISTEGAS, S.L. en la contratación de D. Agapito -, prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO S.A. desde el 3 de mayo de 2006 al 30 de noviembre de 2015 (folio 60 del ramo de prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.).-“

A salvo de lo que a cada quien parezca, si mucho o poco espacio de tiempo, si muchos o pocos trabajadores, la entrada en juego de este criterio extensivo (siempre escurridizo y poco garantista), distrae en nuestra opinión del centro de gravedad del caso. Esto es, si de lo que se trata es de detectar un funcionamiento unitario con confusión de plantillas, la mayor o menor duración que alcance la prestación indiferenciada no puede relativizar la manifestación de aquél. Esto es, la prestación concurrente e indiferenciada para dos entidades depende de que exista un centro único de toma de decisiones, sin que tal realidad quede debilitada por el escaso periodo en que el trabajador se mantenga desarrollando sus actividades o por el menor número de afectados por la medida (citando así las dos perspectivas que pone el TS al servicio de esta “doctrina de la insignificancia”).

Nótese que se está importando una regla propia del derecho sancionatorio (en el que impera el principio de mínima intervención, dadas las consecuencias reservadas a los comportamientos típicos), a un contexto en el que, a salvo de las negativas consecuencias que ello tenga, no se trata de imponer castigo alguno, sino de identificar correctamente una figura. Así, una prestación indiferenciada para varias empresas sólo puede tener su justificación en que ambas compartan su centro de decisiones, al margen de la intensidad con la cual se actualice o verifique aquel hecho. Dicho en otros términos, tanto una prestación simultánea como varias no caben tenerse por insignificantes, ya que ambas tienen como común denominador y condición necesaria el funcionamiento unitario. En definitiva, resulta complicado proyectar un marco de proporcionalidad sobre este supuesto cuando el elemento cuantitativo no se significa como un factor de discriminación para dar por acreditado el “elemento determinante” de la empresa de grupo (en este caso el funcionamiento unitario).

Por lo dicho y a tenor de la sentencia comentada, el juego de la “doctrina de la insignificancia” serviría para excepcionar la proyección de la responsabilidad solidaria cuando las prestaciones laborales indiferenciadas resulten -por su duración o número de afectados- de menor cuantía; y ello aun y cuando tales eventos -se cual sea su intensidad- resulten incompresibles de no darse la existencia de un centro de decisiones común y compartido.

La doctrina de la insignificancia al servicio de un nuevo paradigma en el tratamiento de los supuestos patológicos.

Este nuevo paso hacia la relativización de la figura del grupo de empresas laboral quizá a alguien le recuerde al que se diera a propósito del nominado como cash pooling, o gestión centralizada de tesorería, negador del elemento “unidad de caja” (ver STS 20-10-2015, Rec. 172/2014, entre otras). Ahora bien, mientras que en este último caso estamos ante una precisión conceptual, desde la cual se rechaza que la anotada gestión centralizada sea significativa de una “promiscuidad operativa y contable” (ya que cada sociedad se paga sus facturas, por emplear el román paladino), en el caso presente estamos ante una doctrina que no pretende negar en términos conceptuales el funcionamiento unitario (como se ha dicho, sin funcionamiento unitario resulta muy difícil de explicar el trasiego de un solo trabajador).

Podríamos decir que la doctrina de la insignificancia descarta proyectar la consecuencia propia del caso a aquellos escenarios conceptualmente propios de un funcionamiento unitario, siempre y cuando éste no se manifieste “demasiado”. Aplicado al supuesto de la caja única, esta “doctrina de la insignificancia” podría evitar la sospecha de grupo a efectos laborales en aquel supuesto en el que la empresa recibe una trasferencia de recursos (menor) desde la dominante o, por remitirnos al factor temporal, cuando el traspaso de cantidades tiene carácter aislado dentro de una secuencia temporal dada.

El salto, por tanto, tiene trascendencia cualitativa y anuncia próximas exclusiones sobre el concepto tradicional de empresa de grupo (además de un cierto grado de inseguridad jurídica en la determinación de lo que haya de considerarse o no como insignificante). Todo ello de la mano de una doctrina extraña para el derecho de obligaciones y en modo alguno pacífica en el ámbito del que procede. Obices metodológicos que derivan de aplicar una regla de proporcionalidad cuando de lo que se trata es de esclarecer conceptualmente una figura (si existe o no un grupo de empresas) y no de evaluar el alcance de comportamientos contrarios a Derecho.

FOTINOPOULOU/SEGALES

miércoles, 18 de julio de 2018

A VUELTAS CON EL DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES Y LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE



Durante estos últimos 15 días se han producido dos situaciones relevantes en relación con el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. La primera es bien conocida, en la medida en que el pasado día 28 de junio vio la luz la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 96/71/CE (DOUE L173, de 9 de julio] y que introduce algunas novedades con respecto a su precedente y a la norma de acompañamiento, esto es, la Directiva 2014/67/UE. El segundo hito, quizá más desconocido, tiene que ver con un pronunciamiento del TJUE (Asunto C-356/15) a resultas de un recurso por incumplimiento de la Comisión contra el Reino de Bélgica en relación con el control del fraude o abuso en la emisión de los certificados A1 en los supuestos de desplazamiento temporal. Ambas circunstancias, esto es, la intervención normativa en materia laboral y la operada a nivel jurisprudencial en materia de seguridad social ponen de manifiesto las dificultades existentes para regular este fenómeno de movilidad internacional de trabajadores; fundamentalmente por lo que se refiere a su control y la lucha contra el fraude y los abusos que se cometen por parte de algunos prestadores de servicios en el seno de la UE.  Y es que junto con la necesidad de reforzar las materias contenidas en el denominado “núcleo duro” de disposiciones contenidas en el art. 3 de la Directiva original (hoy reformada), máxime en los supuestos de desplazamientos que superan los 12 meses [incluida su prórroga hasta los 18 meses como máximo aplicables también en caso de sustitución]; no podemos olvidar que una de las grandes causas de existencia de dumping social en este contexto se deriva fundamentalmente de los distintos costes que desde la perspectiva de la seguridad social causa la afiliación al sistema de seguridad social del Estado de origen y no de destino de los trabajadores desplazados cuando sea menester.

En consecuencia, y como es bien sabido, las divergencias laborales y de seguridad social existentes en los ordenamientos jurídico-laborales de los Estados miembros son las que ocasionan que los prestadores de servicios se sitúen –por mor y gracia del disfrute de las libertades económicas a escala europea- en aquellos Estados que les sean más convenientes desde el punto de vista económico, esto es, en una clara búsqueda a la reducción de costes sociales. De ahí que no sean pocos los casos en los que se hayan detectado fraudes y abusos en el ejercicio de la libre prestación de servicios y de la libre circulación de trabajadores asociada a la primera, representada por la posibilidad de enviar trabajadores a otro Estado para ejecutar servicios de manera temporal. En este contexto general, las instituciones comunitarias –no sin mucho esfuerzo, dados los intereses subyacentes- han tratado de establecer normas dirigidas a contener el empleo torticero de las libertades económicas a través de ampliar el volumen de medidas dirigidas al control del abuso y del fraude en este contexto, ya sea primero en la Directiva 2014/67/UE, ya sea ahora y en segundo lugar, a través de la Directiva 2018/957, si bien de manera mucho más comedida que la dispuesta en la Directiva del año 2014.

Ahora bien, podemos decir con carácter general que la intervención realizada sobre la Directiva laboral original, si bien esperada, es sumamente pobre, ya que en esencia puede decirse que es mucho más tímida de lo que algunos/as hubiéramos querido, lo cual prueba las inmensas dificultades que existen para regular una materia directamente interrelacionada con los intereses económicos existentes entre los países receptores y los países emisores de mano de obra. Es por esta razón que algunos Estados miembros, fundamentalmente aquellos que mayor número de trabajadores desplazados reciben y cuyos mercados laborales internos se ven sumamente afectados por determinadas prácticas elusorias a las que se ha hecho mención, sean los que han dictado normas laborales o de seguridad social internas dirigidas a contener unilateralmente las situaciones de fraude y abuso que en este contexto pudieran cometerse. Éste es el caso de Bélgica por lo que se refiere a los eventuales abusos que pudieran producirse en materia de seguridad social, en la medida en que en el año 2012, este Estado adoptó una Ley Marco (moniteur belge de 31 de diciembre), en cuyos artículos 23 y 24 se establecen disposiciones de acuerdo con las cuales en aquellos supuestos en los que las autoridades belgas (juez nacional, institución pública de seguridad social o un inspector de trabajo) aprecien que el trabajador (por cuenta ajena o autónomo) que presta servicios en Bélgica (en principio desplazado y por tanto sometido al régimen de seguridad social del Estado de origen), no cumple con los requisitos establecidos en los Reglamentos de coordinación de sistemas de seguridad social europeo, Guía práctica para determinar la legislación aplicable a los trabajadores en el territorio de la Unión Europea o en las resoluciones de la Comisión Administrativa de coordinación de los sistemas de seguridad social, quedará sometido a la normativa belga, que se aplicará a partir del primer día en que se cumplan los requisitos para su aplicación.

En otras palabras, tal vez más clarificadoras, Bélgica adoptó una normativa interna, ahora incursa en un procedimiento por incumplimiento instado por la propia Comisión Europea, de acuerdo con la cual elude el régimen y el procedimiento establecido en el Reglamento 883/2004 y 987/2009 para los supuestos de constatación de fraude y abuso en los desplazamientos temporales de trabajadores. Y es que, como se sabe, el régimen instaurado en dicha normativa establece que los trabajadores desplazados quedarán sometidos a la legislación del Estado de origen, generándose una presunción de veracidad de la afiliación del trabajador al régimen de seguridad social del Estado donde está establecida la empresa que lo emplea a través de la emisión del certificado A1 (antiguo certificado E101), a cargo de la autoridad competente del Estado de origen que debe velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento 883/2004 y que son: a) la exigencia de un vínculo necesario entre la empresa que desplaza al trabajador y el trabajador desplazado durante el período de desplazamiento, b) que dicha empresa desempeñe con carácter habitual actividades significativas en el territorio donde está establecida; c) que la duración previsible del trabajo no exceda de 24 meses y d) que el trabajador desplazado no sea enviado en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada. Por su parte, se establece que en el caso de que las autoridades del Estado de acogida detecten que dichos requisitos no se cumplen, deba recurrirse al procedimiento de cooperación administrativa instaurado a tal efecto en el Reglamento 987/2009, de acuerdo con el cual, si un Estado miembro alberga dudas sobre la validez de este documento, es necesario ponerse en contacto con la autoridad competente del Estado de origen para que sea el órgano emisor quien retire o invalide el certificado A1 cuestionado. Como quiera que Bélgica no respeta en su legislación interna dicho procedimiento, el TJUE en la sentencia supra referida viene a declarar que el Reino de Bélgica ha incumplido con las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento de coordinación de sistemas de seguridad social.

Una cuestión aun abierta

Esta sentencia nos lleva a considerar que la sentencia Altun y otros, Asunto C-359/16, de 6 de febrero de 2018, que había abierto una pequeña brecha en esta materia, al establecer la posibilidad de que el certificado A1 no vinculara al Estado de acogida en el supuesto de que los órganos jurisdiccionales de dicho país constatarán que éste se había obtenido fraudulentamente, se pueda considerar como un espejismo. Si bien ello es así, habrá que esperar a conocer cuál será la opinión que sobre el particular vuelva a emitir el TJUE a propósito de la petición prejudicial planteada por el Tribunal de Grande instance de Bobigny (Francia) de 19 de junio de 2017, caisse de retraite du personnel navigant professionel de l’aeronautique civile (CRPNPAC) contra Vuelig Airlines, S.A, en el asunto C-370/17, y donde se interroga al Tribunal de Luxemburgo sobre los efectos que se derivan de la expedición del actual certificado A1 cuando se observe que éste se ha obtenido como consecuencia de un fraude o de un abuso de derecho constatado en sentencia firme por el tribunal de Estado miembro en el que el trabajador desarrolla o debe desarrollar su actividad.

Esperemos que cuando el TJUE deba pronunciarse sobre este asunto distinga entre las autoridades que pueden examinar la existencia de fraude en la emisión del certificado A1, dado que no parece lo mismo que se constate dicho fraude en sede judicial y en sentencia firme o que éste sea advertido por una institución pública de seguridad social o un inspector cualquiera. En otro caso, estaremos abocados a seguir hablando de dumping social en el seno de la UE, situación ésta difícilmente reconducible a través de una Directiva, como la del año 2018, que ha tardado muchos años en ser adoptada y que además de su timidez desde la vertiente laboral, no entrará en vigor hasta el 30 de julio de 2020, fecha fin de la transposición de la misma.

FOTINOPOULOU/SEGALES