Es objeto de este comentario la STS de
pleno de 20-6-2018, Rec. 168/2017, recaída en un procedimiento cuyo objeto era
el evaluar el ajuste a derecho de un ERE al que se imputaban variados
inconvenientes. Uno de ellos se entretenía en imputar a su promotora la
pertenencia a un grupo patológico de empresas, sosteniendo la sospecha en la
“confusión de plantillas”.
En este caso, los hechos se concretaban
en que tres empleados de aquélla habían prestado servicios con carácter
simultáneo para otra (con la que la primera compartía administrador), como
agentes comerciales, mediando un contrato desde el que se contemplaba una
remuneración a comisión (a cargo de la segunda).
Como recuerda la STS que ahora
comentamos, el concepto de confusión de plantillas como palanca para desvelar
una realidad empresarial distinta ha recibido una atención escasa por aquel
órgano, que incluso cita como ejemplos algunos pronunciamientos instalados en
otro paradigma, bastante más pródigo a la hora de detectar grupos de empresa “patológicos”
(Recursos en interés de Ley: SSTS 6-5-81, asunto “Argos-Vergara”, y 22-3-91 -
ril 665/90, asunto “Navalinka-Ciresa” y 31-12-91, asunto “León Tubos y Aceros Ibérica,
SA”).
La confusión de plantillas tiene su
punto de partida en una prestación para diversos empresarios, en el bien
entendido que tal efecto sólo es posible dentro de un “funcionamiento
unitario”. Así, el elemento de sospecha lo constituyen aquellas empresas
asociadas por vínculos mercantiles, ya sean de orden vertical (filiación) u
horizontal (compartir órganos de administración), que reciben la prestación
laboral de un mismo trabajador o grupo de trabajadores. A partir de este marco
se proyectan consideraciones de detalle, enderezadas a precisar cuando, a pesar
de lo anterior, no cabrá deducir la manifestación de un grupo patológico.
La primera de las matizaciones (de orden
intensivo, y destinada por ello a medir cualitativamente el fenómeno) pasa por
distinguir la forma en que se materializa la prestación, a cuyo servicio operan
los adjetivos “simultánea” o “indiferenciada”. El primero de aquellos se
limitaría a revelar un desempeño coincidente en el tiempo para (al menos) dos
empresas, partiendo de que tal encargo se ha formalizado de forma suficiente y
genera una remuneración añadida a la que se viene percibiendo. El segundo
(prestación indiferenciada) revelaría un
escenario en el cual, en el plano formal, existiría un único contrato y una
única remuneración, pese a que, de hecho, el trabajador estaría integrado en
más de una estructura organizativa, atendiendo actividades imputables a (al
menos) dos empresas formalmente diferenciadas (aunque vinculadas).
La diferencia tiene su sentido en que
sólo la prestación indiferenciada, propia del segundo contexto, tendría entidad
para denunciar un funcionamiento unitario con confusión de plantillas, revelándose
como intrascendente el que un grupo de empresas mantenga varios vínculos con un
mismo trabajador al tiempo, siempre que aquellos consten formalizados.
Obsérvese que las diferencias entre un escenario y otro circulan en el terreno
de la mera formalidad (existencia o no de contratos que documenten las
prestaciones simultáneas), lo que resulta bien que destacable dentro un entorno
como el condicionado por la relación obligatoria laboral, en el que
tradicionalmente la dimensión documental tiende a relativizarse en favor de
elementos más “realistas”.
La segunda de las matizaciones es de
orden extensivo y, por ello, se encarga de factores cuantitativos. Trata de valorar, por tanto, la recurrencia con la que se ha producido el
evento, tanto desde el punto de vista subjetivo (número de trabajadores) como
objetivo (periodo de duración de la prestación). Estamos, por tanto, ante un
segundo y sucesivo factor de relativización, toda vez que, si de la mano de la
primera hemos detectado la manifestación de prestaciones no indiferenciadas, a través de este tamiz descartaremos aquéllas que no hayan tenido una trascendencia (temporal o
subjetiva) relevante. Solo de superarse ambas cribas habrá de declararse la existencia de un grupo de empresas patológico, al menos sostenido en este elemento.
El instrumento al servicio de esta
segunda criba tiene nombre y ha sido importado del Derecho Penal. Se conoce
como doctrina de la insignificancia, ya nominada anteriormente, como nos recuerda
la STS comentada, en su S. 19-2-2016, Rec. 3035, a propósito de una sanción
administrativa: “ocultar poco u ocultar mucho de esta forma -salvo supuestos de
absoluta insignificancia de la ocultación que esta Sala ha ponderado en algunas
ocasiones- no debe por ello generar necesariamente una respuesta proporcional
en la sanción…”).
En el caso de autos, la importación de
esta doctrina viene urgida por estarse ante una “…mínima intercomunicación laboral […], en un periodo de más de diez
años y en una plantilla de unos 20 trabajadores…”. Los elementos de hecho considerados
eran estos: “DÉCIMO CUARTO: D. Rodolfo prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO
S.A. desde el 3 al 10 de septiembre de 2015 y, del 11 al 21 de septiembre de
2015 (folios 60 y 64 del ramo de prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.). Y, a su
vez, prestó servicios para SISTEGAS, S.L., como agente y representante
comercial, desde el 3 de septiembre de 2015 al 2 de marzo de 2016 (documental
20 del ramo de prueba de SISTEGAS, S.L.). Dª. Aida prestó servicios para FOISA
MEDITERRÁNEO S.A. desde el 3 al 10 de septiembre de 2015 y, del 11 al 21 de septiembre
de 2015 (folios 60 y 64 del ramo de prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.). Y, a su
vez, prestó servicios para SISTEGAS, S.L., como agente y representante
comercial, desde el 3 de septiembre de 2015 al 2 de marzo de 2016 (documental
24 del ramo de prueba de SISTEGAS, S.L.).
DÉCIMO
QUINTO: D. Agapito prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO S.A. desde el 1 de
septiembre al 23 de octubre de 2015 (folio 64 del ramo de prueba de FOISA
MEDITERRÁNEO S.A.). Y, a su vez, prestó servicios para SISTEGAS, S.L., como
agente y representante comercial, desde el 9 de noviembre de 2012, en virtud de
una relación laboral temporal, convertida en indefinida a partir de 8 de mayo
de 2015 (documental 38 del ramo de prueba de SISTEGAS, S.L.).-
DÉCIMO
SEXTO: Dª. Florencia , -que actuó como gerente de la empresa SISTEGAS, S.L. en
la contratación de D. Agapito -, prestó servicios para FOISA MEDITERRÁNEO S.A.
desde el 3 de mayo de 2006 al 30 de noviembre de 2015 (folio 60 del ramo de
prueba de FOISA MEDITERRÁNEO S.A.).-“
A salvo de lo que a cada quien parezca,
si mucho o poco espacio de tiempo, si muchos o pocos trabajadores, la entrada
en juego de este criterio extensivo (siempre escurridizo y poco garantista), distrae en nuestra opinión del centro de
gravedad del caso. Esto es, si de lo que se trata es de detectar un
funcionamiento unitario con confusión de plantillas, la mayor o menor duración
que alcance la prestación indiferenciada no puede relativizar la manifestación
de aquél. Esto es, la prestación concurrente e indiferenciada para dos
entidades depende de que exista un centro único de toma de decisiones, sin que
tal realidad quede debilitada por el escaso periodo en que el trabajador se mantenga
desarrollando sus actividades o por el menor número de afectados por la medida (citando así las dos perspectivas que pone el TS al
servicio de esta “doctrina de la insignificancia”).
Nótese que se está importando una regla
propia del derecho sancionatorio (en el que impera el principio de mínima
intervención, dadas las consecuencias reservadas a los comportamientos típicos),
a un contexto en el que, a salvo de las negativas consecuencias que ello tenga,
no se trata de imponer castigo alguno, sino de identificar correctamente una
figura. Así, una prestación indiferenciada para varias empresas sólo puede tener
su justificación en que ambas compartan su centro de decisiones, al margen de
la intensidad con la cual se actualice o verifique aquel hecho. Dicho en otros
términos, tanto una prestación simultánea como varias no caben tenerse por
insignificantes, ya que ambas tienen como común denominador y condición
necesaria el funcionamiento unitario. En definitiva, resulta complicado
proyectar un marco de proporcionalidad sobre este supuesto cuando el elemento
cuantitativo no se significa como un factor de discriminación para dar por acreditado el “elemento determinante” de la empresa de grupo (en este caso el
funcionamiento unitario).
Por lo dicho y a tenor de la sentencia
comentada, el juego de la “doctrina de la insignificancia” serviría para excepcionar
la proyección de la responsabilidad solidaria cuando las prestaciones laborales
indiferenciadas resulten -por su duración o número de afectados- de menor
cuantía; y ello aun y cuando tales eventos -se cual sea su intensidad- resulten
incompresibles de no darse la existencia de un centro de decisiones común y
compartido.
La doctrina de la
insignificancia al servicio de un nuevo paradigma en el tratamiento de los
supuestos patológicos.
Este nuevo paso hacia la relativización
de la figura del grupo de empresas laboral quizá a alguien le recuerde al que
se diera a propósito del nominado como cash
pooling, o gestión centralizada de tesorería, negador del elemento “unidad
de caja” (ver STS 20-10-2015, Rec. 172/2014, entre otras). Ahora bien, mientras
que en este último caso estamos ante una precisión conceptual, desde la cual se
rechaza que la anotada gestión centralizada sea significativa de una “promiscuidad
operativa y contable” (ya que cada sociedad se paga sus facturas, por emplear
el román paladino), en el caso presente estamos ante una doctrina que no pretende
negar en términos conceptuales el funcionamiento unitario (como se ha
dicho, sin funcionamiento unitario resulta muy difícil de explicar el trasiego
de un solo trabajador).
Podríamos decir que la doctrina de la insignificancia
descarta proyectar la consecuencia propia del caso a aquellos escenarios
conceptualmente propios de un funcionamiento unitario, siempre y cuando éste no se manifieste “demasiado”. Aplicado al supuesto de la caja única, esta
“doctrina de la insignificancia” podría evitar la sospecha de grupo a efectos
laborales en aquel supuesto en el que la empresa recibe una trasferencia de
recursos (menor) desde la dominante o, por remitirnos al factor temporal,
cuando el traspaso de cantidades tiene carácter aislado dentro de una secuencia
temporal dada.
El salto, por tanto, tiene trascendencia
cualitativa y anuncia próximas exclusiones sobre el concepto tradicional de
empresa de grupo (además de un cierto grado de inseguridad jurídica en la determinación
de lo que haya de considerarse o no como insignificante). Todo ello de la mano de una doctrina extraña para
el derecho de obligaciones y en modo alguno pacífica en el ámbito del que procede. Obices metodológicos que derivan de aplicar una regla de proporcionalidad cuando de lo
que se trata es de esclarecer conceptualmente una figura (si existe o no un
grupo de empresas) y no de evaluar el alcance de comportamientos contrarios a Derecho.
FOTINOPOULOU/SEGALES
