Es
objeto de comentario la STS
de 4-7-2018 (Rec.
1619/2017), que casa la emitida por la Sala del TSJ PV el 14-2-2017, desde
la que se declaraba la imposibilidad de disfrutar en otras fechas ciertos
periodos vacacionales. Hay disponible otro comentario en el Blog del Dr.
Beltrán.
El caso de autos se sostenía en un pacto de empresa que contemplaba este contenido:
El caso de autos se sostenía en un pacto de empresa que contemplaba este contenido:
“Navidad y Semana Santa: El personal
incluido en el ámbito del Anexo I tendrá derecho a
disfrutar de 7 días anuales de vacación durante al semana santa y de
9 días naturales durante la Navidad; en ambos casos, de forma continuada, si
bien podrán establecerse turnos al efecto de mantener el servicio de los
mismos.”
Esto es, el
convenio añade al periodo que podría tenerse por “ordinario” otros que denomina
también como vacacionales, si bien confina estos en torno a las fiestas de
navidad y Semana Santa. La litis se produce, por tanto, cuando la trabajadora
pretende su disfrute fuera de esas fechas, por haberse encontrado en situación
de IT en las fechas de Navidad.
La Sala de
Bilbao consideró, en contra del parecer hoy rehabilitado del JSocial nº 1 de
Bizkaia, que las garantías de disfrute vacacional únicamente habrían de amparar
al periodo genérico, tomándose por tal al que no queda definido para unas
fechas concretas. Por esta razón dejaba fuera de cobertura a los dos periodos
que el pacto, aun definiendo como vacacionales, vincula con las fechas de
Navidad y Semana Santa: “Esto último
implica que la norma se está refiriendo al período anual de vacaciones
ordinarias, que pueden disfrutarse en la forma y fechas que se pacten, por lo
que la norma no se puede estar refiriendo a los periodos de vacaciones que en
todo caso han de disfrutarse en fechas concretas, por ser las peculiaridades de
estas últimas las que justifican el derecho a las vacaciones en tales fechas y
no en cualquier otra. Al hilo de ello, la norma pactada que a los trabajadores
de la demandada reconoce el derecho a 7 días de vacaciones en Semana Santa y 9
en Navidad dispone, a diferencia de lo que se prevé para el resto de las
vacaciones anuales, que tales días se
disfrutarán "durante" la Semana Santa
y "durante" la Navidad, lo que conlleva a que el disfrute
se materialice durante las fechas que conforman tales períodos.”
Esa ratio
decidendi, distingue entre dos periodos vacacionales. Uno de ellos es el que
podría asimilarse al que, con carácter mínimo, debe disfrutar el trabajador y
cuyo goce debe garantizarse aun fuera de las fechas previstas inicialmente; el
otro vendría justificado en mejoras contempladas en la negociación colectiva,
pudiendo quedar al margen de esa protección si el tenor literal del pacto lo
vincula con un periodo de disfrute concreto.
El leading
case de 2009 (STJUE
22-1-2009, Asuntos 350/06 y 520/06; Schultz-Hoff), encargado de interpretar
el alcance del art. 7 de la Directiva 2003/88 amparó su posicionamiento en que “…el derecho de todo trabajador a disfrutar
de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho
social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden
establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades
nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites
establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23
de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18) (véanse las sentencias de 26 de
junio de 2001, BECTU, C‑173/99, Rec. p. I‑4881, apartado 43; de 18 de
marzo de 2004, Merino Gómez, C‑342/01, Rec. p. I‑2605, apartado 29, y de
16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C‑131/04 y C‑257/04, Rec.
p. I‑2531, apartado 48)”. Así como en que “…El Tribunal de Justicia ya ha declarado
que un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el
derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho (véanse
las sentencias Merino Gómez, antes citada, apartados 32 y 33; de 14 de abril de
2005, Comisión/Luxemburgo, C‑519/03, Rec. p. I‑3067, apartado 33, y de 20
de septiembre de 2007, Kiiski, C‑116/06, Rec. p. I‑7643, apartado 56). En
la sentencia Merino Gómez en particular, el Tribunal de Justicia declaró que el
artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido
de que, en caso de coincidencia entre las fechas de un permiso de maternidad de
una trabajadora y las de las vacaciones anuales fijadas con carácter general
mediante convenio colectivo para la totalidad de la plantilla, no pueden
considerarse cumplidas las exigencias de la Directiva relativas a las
vacaciones anuales retribuidas.”
Reparemos, a la
vista de lo dicho, en un principio general aplicable al caso, no otro que la
necesaria compatibilidad de los permisos garantizados por el Derecho
comunitario. Esta premisa abre el paso a una cuestión de método trascendental,
que consiste en determinar si cuando hablamos de vacaciones lo hacemos en
términos genéricos (vacaciones vs descanso IT) o específicos (4 semanas de
vacaciones vs descanso por IT).
El citado
pronunciamiento aporta elementos que podrían avalar una acepción específica de
lo que haya de entenderse por vacaciones “protegidas”. Contemplemos los
parágrafos 48 y 49 de aquél:
“48. De lo anterior se deduce que, una
vez sentado por la jurisprudencia citada en los precedentes apartados que el
derecho a vacaciones anuales retribuidas –que el artículo 7, apartado 1, de la
Directiva 2003/88 garantiza a los trabajadores– no puede resultar afectado por
disposiciones nacionales que impidan la constitución o nacimiento de dicho
derecho, no cabe admitir una solución distinta en lo que respecta a
disposiciones nacionales que establezcan la extinción del mencionado derecho en
el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo de las
vacaciones anuales y/o a lo largo del período de prórroga se haya encontrado en
situación de baja por enfermedad, como sucede en el caso del Sr. Schultz-Hoff,
quien no estuvo en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales
retribuidas. En efecto, lo mismo que en las circunstancias del asunto que dio
lugar a la sentencia BECTU, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia
declaró que los Estados miembros no podían impedir el nacimiento del derecho a
vacaciones anuales retribuidas, en una situación como la del Sr. Schultz-Hoff
los Estados miembros no pueden prever la extinción de ese derecho.
49. De lo que antecede resulta que
el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse
en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que
prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al
finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales y/o el período de
prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se
haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de
devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su
relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a
vacaciones anuales retribuidas.”
Esto es, el art.
7.1 de la Directiva 2003/88 no habla de un derecho a vacaciones anuales
retribuidas, sino de un “…período de al menos cuatro semanas de vacaciones
anuales retribuidas”, pudiéndose destacar, por tanto, a estos efectos, que
el TJUE no utilizara la expresión más genérica (vacaciones anuales) para
abordar ese debate.
El
art. 38.3 ET y su noción extendida del término vacaciones.
Sin embargo, no
sucede lo mismo con el art. 38 del ET, cuyos términos permiten avalar una
caracterización genérica del derecho a las vacaciones, asimilado ex art. 38.1
ET a lo establecido en convenio o contrato (con un límite inferior de 30 días).
A lo que se añade el que, llegado el momento de resolver el problema que nos
entretiene, el apartado 3 del art. 38 (en una redacción que data de 2012) tome
como referencia no las vacaciones garantizadas por el art. 38.1 (30 días),
sino “el periodo de vacaciones
fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el
párrafo anterior”. Términos que aluden no tanto a un marco genérico
sino a lo que en cada momento fije el Convenio. Así, para el art. 38.3 ET, el
periodo que gozaría de la protección, debiendo disfrutarse aun en un momento
distinto al previsto inicialmente, no es el de las vacaciones mínimas
garantizadas por la Ley, sino el que fije el Convenio o Contrato, necesariamente
igual o superior a aquél.
En mérito a lo
dicho no resulta extraño que la STS comentada abone su crítica al tenor del
anotado precepto, al que apela para descartar la posibilidad de discernir entre
diversos periodos vacacionales, haciendo intrascendente si éstos están o no
naturalmente confinados en determinados momentos del año.
Así, para la
sentencia que comentamos, “Ese
mínimo relativo a los 30 días naturales al año no impide el reconocimiento de
un periodo de vacaciones superior ni implica la desnaturalización de aquellos
días que, por encima del mínimo, el convenio o el pacto individual, reconozcan;
los cuales seguirán teniendo la naturaleza de vacaciones anuales retribuidas.
Por consiguiente, lo que determina que estemos ante el derecho a las vacaciones
anuales retribuidas no es el hecho de que la particular concreción de los días
de descanso anual se realice en el calendario de la empresa. La inclusión en el
mismo abarcará en todo caso, tanto a las fechas que, por su propia definición sean
más o menos presumibles, como las que haya que precisar en cada anualidad.
Ponemos de relieve que, incluso las vacaciones de cinco días de Navidad
necesitarán ser concretadas, en la medida en que tal periodo, si bien se
corresponde con la celebración del día 25 de diciembre, no posee unos contornos
más precisos fuera de esa fecha, pudiendo entenderse por tales los días que
preceden a la Navidad, mas también aquellos inmediatamente posteriores, al ser
ésta una acepción que popularmente puede haber incorporado las celebraciones
previstas para el fin de año.”
A este
planteamiento, posiblemente ya suficiente para defender una posición antagónica
a la de la sentencia recurrida, la STS añade un compendio de la doctrina
emitida por el TJUE a este particular, desde la BECTU de 2001 hasta la SCHULTZ
HOFF de 2009, insistiendo en la lógica que justifica el derecho a un descanso
anual retribuido. Ahora bien, y como hemos indicado arriba, la doctrina de la
Sala comunitaria quizá no alcance a acoger de forma plena a todo periodo de
descanso establecido desde la negociación colectiva, y ello por haberse
definido el derecho desde la Directiva 2003/88 de forma cuantitativa,
nominándolo como “…un período de al menos
cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas”.
Llegados a este
punto, resulta razonable indicar que el nomen otorgado en este caso
por la negociación colectiva a los periodos de descanso que disfrutar en
Navidad y Semana Santa podría ser el factor que atrajo la protección contenida
en el art. 38.3 ET, siendo posible plantearse la duda de qué sucedería si el
pacto hubiere aludido a la posibilidad de tomar permisos retribuidos en esas
fechas, o, simplemente, hubiere recurrido a un término distinto (descanso).
FOTINOPULU/SEGALES.
No hay comentarios:
Publicar un comentario