miércoles, 18 de julio de 2018

A VUELTAS CON EL DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES Y LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE



Durante estos últimos 15 días se han producido dos situaciones relevantes en relación con el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. La primera es bien conocida, en la medida en que el pasado día 28 de junio vio la luz la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 96/71/CE (DOUE L173, de 9 de julio] y que introduce algunas novedades con respecto a su precedente y a la norma de acompañamiento, esto es, la Directiva 2014/67/UE. El segundo hito, quizá más desconocido, tiene que ver con un pronunciamiento del TJUE (Asunto C-356/15) a resultas de un recurso por incumplimiento de la Comisión contra el Reino de Bélgica en relación con el control del fraude o abuso en la emisión de los certificados A1 en los supuestos de desplazamiento temporal. Ambas circunstancias, esto es, la intervención normativa en materia laboral y la operada a nivel jurisprudencial en materia de seguridad social ponen de manifiesto las dificultades existentes para regular este fenómeno de movilidad internacional de trabajadores; fundamentalmente por lo que se refiere a su control y la lucha contra el fraude y los abusos que se cometen por parte de algunos prestadores de servicios en el seno de la UE.  Y es que junto con la necesidad de reforzar las materias contenidas en el denominado “núcleo duro” de disposiciones contenidas en el art. 3 de la Directiva original (hoy reformada), máxime en los supuestos de desplazamientos que superan los 12 meses [incluida su prórroga hasta los 18 meses como máximo aplicables también en caso de sustitución]; no podemos olvidar que una de las grandes causas de existencia de dumping social en este contexto se deriva fundamentalmente de los distintos costes que desde la perspectiva de la seguridad social causa la afiliación al sistema de seguridad social del Estado de origen y no de destino de los trabajadores desplazados cuando sea menester.

En consecuencia, y como es bien sabido, las divergencias laborales y de seguridad social existentes en los ordenamientos jurídico-laborales de los Estados miembros son las que ocasionan que los prestadores de servicios se sitúen –por mor y gracia del disfrute de las libertades económicas a escala europea- en aquellos Estados que les sean más convenientes desde el punto de vista económico, esto es, en una clara búsqueda a la reducción de costes sociales. De ahí que no sean pocos los casos en los que se hayan detectado fraudes y abusos en el ejercicio de la libre prestación de servicios y de la libre circulación de trabajadores asociada a la primera, representada por la posibilidad de enviar trabajadores a otro Estado para ejecutar servicios de manera temporal. En este contexto general, las instituciones comunitarias –no sin mucho esfuerzo, dados los intereses subyacentes- han tratado de establecer normas dirigidas a contener el empleo torticero de las libertades económicas a través de ampliar el volumen de medidas dirigidas al control del abuso y del fraude en este contexto, ya sea primero en la Directiva 2014/67/UE, ya sea ahora y en segundo lugar, a través de la Directiva 2018/957, si bien de manera mucho más comedida que la dispuesta en la Directiva del año 2014.

Ahora bien, podemos decir con carácter general que la intervención realizada sobre la Directiva laboral original, si bien esperada, es sumamente pobre, ya que en esencia puede decirse que es mucho más tímida de lo que algunos/as hubiéramos querido, lo cual prueba las inmensas dificultades que existen para regular una materia directamente interrelacionada con los intereses económicos existentes entre los países receptores y los países emisores de mano de obra. Es por esta razón que algunos Estados miembros, fundamentalmente aquellos que mayor número de trabajadores desplazados reciben y cuyos mercados laborales internos se ven sumamente afectados por determinadas prácticas elusorias a las que se ha hecho mención, sean los que han dictado normas laborales o de seguridad social internas dirigidas a contener unilateralmente las situaciones de fraude y abuso que en este contexto pudieran cometerse. Éste es el caso de Bélgica por lo que se refiere a los eventuales abusos que pudieran producirse en materia de seguridad social, en la medida en que en el año 2012, este Estado adoptó una Ley Marco (moniteur belge de 31 de diciembre), en cuyos artículos 23 y 24 se establecen disposiciones de acuerdo con las cuales en aquellos supuestos en los que las autoridades belgas (juez nacional, institución pública de seguridad social o un inspector de trabajo) aprecien que el trabajador (por cuenta ajena o autónomo) que presta servicios en Bélgica (en principio desplazado y por tanto sometido al régimen de seguridad social del Estado de origen), no cumple con los requisitos establecidos en los Reglamentos de coordinación de sistemas de seguridad social europeo, Guía práctica para determinar la legislación aplicable a los trabajadores en el territorio de la Unión Europea o en las resoluciones de la Comisión Administrativa de coordinación de los sistemas de seguridad social, quedará sometido a la normativa belga, que se aplicará a partir del primer día en que se cumplan los requisitos para su aplicación.

En otras palabras, tal vez más clarificadoras, Bélgica adoptó una normativa interna, ahora incursa en un procedimiento por incumplimiento instado por la propia Comisión Europea, de acuerdo con la cual elude el régimen y el procedimiento establecido en el Reglamento 883/2004 y 987/2009 para los supuestos de constatación de fraude y abuso en los desplazamientos temporales de trabajadores. Y es que, como se sabe, el régimen instaurado en dicha normativa establece que los trabajadores desplazados quedarán sometidos a la legislación del Estado de origen, generándose una presunción de veracidad de la afiliación del trabajador al régimen de seguridad social del Estado donde está establecida la empresa que lo emplea a través de la emisión del certificado A1 (antiguo certificado E101), a cargo de la autoridad competente del Estado de origen que debe velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento 883/2004 y que son: a) la exigencia de un vínculo necesario entre la empresa que desplaza al trabajador y el trabajador desplazado durante el período de desplazamiento, b) que dicha empresa desempeñe con carácter habitual actividades significativas en el territorio donde está establecida; c) que la duración previsible del trabajo no exceda de 24 meses y d) que el trabajador desplazado no sea enviado en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada. Por su parte, se establece que en el caso de que las autoridades del Estado de acogida detecten que dichos requisitos no se cumplen, deba recurrirse al procedimiento de cooperación administrativa instaurado a tal efecto en el Reglamento 987/2009, de acuerdo con el cual, si un Estado miembro alberga dudas sobre la validez de este documento, es necesario ponerse en contacto con la autoridad competente del Estado de origen para que sea el órgano emisor quien retire o invalide el certificado A1 cuestionado. Como quiera que Bélgica no respeta en su legislación interna dicho procedimiento, el TJUE en la sentencia supra referida viene a declarar que el Reino de Bélgica ha incumplido con las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento de coordinación de sistemas de seguridad social.

Una cuestión aun abierta

Esta sentencia nos lleva a considerar que la sentencia Altun y otros, Asunto C-359/16, de 6 de febrero de 2018, que había abierto una pequeña brecha en esta materia, al establecer la posibilidad de que el certificado A1 no vinculara al Estado de acogida en el supuesto de que los órganos jurisdiccionales de dicho país constatarán que éste se había obtenido fraudulentamente, se pueda considerar como un espejismo. Si bien ello es así, habrá que esperar a conocer cuál será la opinión que sobre el particular vuelva a emitir el TJUE a propósito de la petición prejudicial planteada por el Tribunal de Grande instance de Bobigny (Francia) de 19 de junio de 2017, caisse de retraite du personnel navigant professionel de l’aeronautique civile (CRPNPAC) contra Vuelig Airlines, S.A, en el asunto C-370/17, y donde se interroga al Tribunal de Luxemburgo sobre los efectos que se derivan de la expedición del actual certificado A1 cuando se observe que éste se ha obtenido como consecuencia de un fraude o de un abuso de derecho constatado en sentencia firme por el tribunal de Estado miembro en el que el trabajador desarrolla o debe desarrollar su actividad.

Esperemos que cuando el TJUE deba pronunciarse sobre este asunto distinga entre las autoridades que pueden examinar la existencia de fraude en la emisión del certificado A1, dado que no parece lo mismo que se constate dicho fraude en sede judicial y en sentencia firme o que éste sea advertido por una institución pública de seguridad social o un inspector cualquiera. En otro caso, estaremos abocados a seguir hablando de dumping social en el seno de la UE, situación ésta difícilmente reconducible a través de una Directiva, como la del año 2018, que ha tardado muchos años en ser adoptada y que además de su timidez desde la vertiente laboral, no entrará en vigor hasta el 30 de julio de 2020, fecha fin de la transposición de la misma.

FOTINOPOULOU/SEGALES

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