Nos vamos a ocupar de la STS
recaída el 13-9-2018 (Rec.
213/2017), que resuelve en casación ordinaria una demanda en materia de
tutela de DDFF, cuyo objeto era el resolver si se había producido o no una lesión
sobre la libertad sindical en la negociación del plan de igualdad, ello a causa
de un comportamiento que se predica obstativo por parte de la empresa.
El Convenio de Contact
center (BOE de
27-7-2012) recordaba la necesidad de implementar un Plan de igualdad en las
empresas de más de 250 Trabajadores, reproduciendo en su art. 87 contenidos
incluidos en los arts. 45 y ss de la LO 3/2007. Sustancialmente, el anotado precepto
remite la elaboración del Plan de igualdad a una negociación con el
interlocutor obrero, permitiendo asimismo que aquél se “imponga” tras una
“consulta” en el caso de que la IT haya obligado a la elaboración de aquél,
ello al objeto de sustituir las sanciones a que hubiere lugar tras la
manifestación de ciertos hechos susceptibles de reproche.
Sin la presión de un
procedimiento sancionador y con la intención de negociar ese instrumento (habiéndose
iniciado los trabajos ya en 2010), la empresa entrega en 2013 a las representaciones
sociales un borrador de plan de igualdad con la intención de que hagan
aportaciones. Dado que no se logran avances,
el banco social fuerza a un acuerdo a finales de 2014 en el SIMA, cuyo objeto
es el de establecer ciertas normas procedimentales para asegurar la negociación
de este instrumento.
Con arreglo a ese marco se
produce una reunión ya en mayo de 2015 en la cual se somete a consideración de
los convocados un nuevo plan de igualdad confeccionado por la empresa. La mayoría
de las representaciones residentes indica que falta un diagnóstico de situación
del que partir para elaborar el documento. Se suceden reuniones sin que se
logre acuerdo, monopolizadas por propuestas y contrapropuestas, lo que conduce
a una denuncia ante la Inspección de Trabajo (IT), y cuyo objeto pasa por
exigir a la empresa la entrega del diagnóstico final del Plan de igualdad. La
IT accede e impone un plazo de 15 días para cumplimentar esta obligación.
La empresa responde aportando actas de las reuniones celebradas, así como un documento en el que anota sus impresiones sobre el proceso de negociación. Ante su presentación, la IT requiere el 28-12-2015 a la empresa para que en el plazo de 2 meses se dé aprobación al plan de igualdad.
En marzo de 2016 se elevan
a la empresa quejas por parte de la comisión de igualdad constituida en su seno,
relativas a discrepancias en cuanto al diagnóstico de situación presentado. A
finales de ese mes se celebrará la reunión convocada a los efectos de dar
cumplimiento al requerimiento elevado por la IT. En la reunión, las
representaciones sociales rechazan el diagnóstico elaborado por la empresa y
piden reiniciar negociaciones. La empresa rechaza esta propuesta afirmando
haber intentado alcanzar acuerdos, sin que se vea obligada a aceptar las líneas
rojas impuestas por algunos de los sindicatos. Eleva, por tanto, el plan de
igualdad que considera pactado, basado sustancialmente en el propuesto por la
empresa, con algunas enmiendas aceptadas a lo largo del proceso
negociador.
Una de las representaciones
sindicales eleva su queja a la IT, rechazando haber participado en al
confección del plan e imputando a la empresa no sólo un desinterés en la
promoción e impulso del proceso (que se inicia en 2010), sino asimismo la falta
de colaboración con el resto de interlocutores, al no haber puesto a
disposición de éstos un diagnóstico de situación suficiente.
La IT advierte a la
representación social que la obligación de la empresa consiste en disponerse a
la negociación de buena fe, sin que tal deber alcance el establecer un plan de
igualdad a satisfacción de todos los sujetos concernidos. Bajo el criterio de
aquella instancia, la empresa habría dado cumplimiento a sus obligaciones a
tenor de la Ley 3/2007. Obsérvese que el requerimiento que había dirigido la IT
a la empresa era el de asegurar la aprobación del plan de igualdad, evento que,
obviamente, quedaba fuera de sus posibilidades, al depender de la intención de
los demás interlocutores.
Las actuaciones ante la
Jurisdicción en tutela de la libertad sindical, basadas en lo que se considera
una omisión empresarial del deber de negociar de buena fe, se enfrentan por
tanto al planteamiento de la IT, que entiende satisfecha la obligación fijada
desde el art. 45 y ss. de la LO 3/2007 con la promoción de un proceso de
negociación y su culminación con el plan de igualdad, aun y cuando éste no haya
recogido una buena parte de las posiciones de los representantes obreros.
La consecuente SAN de
7-6-2017 no compartirá ese planteamiento, acogiendo sustancialmente las tesis
del sindicato demandante. Declara la nulidad del plan de igualdad al no ser fruto
del acuerdo, al tiempo que imputa a la empresa la omisión de sus deberes en el
trance negociador. Fija por este capítulo una compensación por daños en la suma
de 6000 euros.
Será objeto de estudio por
la STS de 13-9-2018, por tanto, el recurso elevado por la empresa condenada en
la instancia. Entiende esta que, aun aceptando la nulidad del plan al no venir
sancionado por un acuerdo previo, no cabe imputársele una omisión de sus
obligaciones como sujeto negociador, al haberse dispuesto a la discusión sobre
el tema planteado sin mostrar indisposición a recibir las posiciones de sus
antagonistas, pero tampoco venir obligada a acogerlas en su totalidad. Por tanto,
plantea la empresa como centro de gravedad del debate si su comportamiento en
el trámite se ajusta o no a la doctrina acogida tanto desde el TS como el TC a
propósito de los deberes exigibles al negociador.
Ciertamente, y como
indicara tanto la IT como el recurso de la empresa, el deber de negociar no
impone el lograr un acuerdo satisfactorio para ambas partes, sino únicamente el
disponer lo necesario para que aquellas puedan elevar las posturas que
entiendan adecuadas, tanto en orden a un mejor diagnóstico del problema de
fondo como, eventualmente, al objeto de conciliar las soluciones que mejor se
acomoden a la situación.
El deber de negociar
reporta, por tanto, dos tipos de contenidos, unos de orden
instrumental/objetivo, propiciatorios para asegurar un enfoque realista del
caso, y otros de orden anímico/subjetivo (animus negotiandi), concretados ante
todo por la disposición de ambas partes a someter a consideración de la otra
sus posturas, con la intención de encontrar un punto de equilibrio.
Resulta complejo, a salvo
de supuestos bizarros, el identificar la verdadera motivación anímica de las
partes para afrontar el eventual acuerdo, al descansar sobre elementos de
índole subjetiva y poco susceptibles, por tal motivo, de plasmarse en fuentes
de prueba que hagan viable el juicio externo. No resulta extraño, así, que el
control jurisdiccional sobre las conductas desplegadas en los procesos
negociales se haya conformado en no pocas ocasiones con la valoración de
elementos de orden instrumental, algo que ocurrirá asimismo en este supuesto.
Así, entiende el TS en esta
sentencia que la clave para asegurar un tratamiento completo de las necesidades
en materia de igualdad y no discriminación impone la elaboración del llamado
diagnóstico de situación, tenido en cuenta por la norma orgánica en su art. 46.
Eso sí, ese diagnóstico de situación no merece mayor desarrollo o atención
desde la LO 3/2007, ni tanto en lo que respecta a quién ha de hacerlo ni a propósito
de cómo debe confeccionarse:
1. Los planes de igualdad de las empresas son un
conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de
situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón
de sexo.
Ahora bien, en el caso de
autos, los hechos probados revelan que la empresa habría sido requerida en dos
ocasiones por la IT, una de ellas (2-12-2015), y entre otras cosas, para presentar
el diagnóstico final del plan de igualdad. En la segunda de ellas (28-12-2015) ya
no se le exige presentar el anotado diagnóstico, sino el celebrar la reunión
convergente al cierre del plan de igualdad, lo que presupone, ciertamente, la
existencia del diagnóstico de situación.
La causa de pedir del
sindicato actuante se basa en dos elementos, por un lado, en el retraso en la
elaboración del diagnóstico y, por otro, en su calidad para servir de hipótesis
de trabajo: “El diagnóstico aportado, tal
y como hemos informado a la Empresa, no atiende a la realidad de la misma, si
no que la describe de forma idealizada y corporativista”.
El
control de calidad “instrumental” del deber negocial
No obstante, el TS no llega
a detenerse en el control de calidad de ese diagnóstico aportado, aspecto en el
que posiblemente habría partido de la valoración hecha por la IT, y limita su
enfoque a comprobar cómo la empresa habría diferido la entrega de ese documento
al requerimiento cursado por la IT a finales de 2015. Ello arroja un periodo de
5 años sin que las partes pudieren enfrentar de forma realista los desafíos a los
que debía enfrentarse el plan de igualdad, no otro que el de combatir los
escenarios patológicos detectados en el entorno analizado.
Ciertamente, este análisis
justifica una condena a la empresa por causa del cumplimiento de sus
obligaciones en orden al establecimiento del Plan de igualdad, ello al impedir
un proceso negocial apto para generar resultados eficaces. Pero la causa de
pedir del sindicato actuante circulaba en torno a una lesión de su libertad
sindical, vertiente negociación colectiva, y no a los daños causados por
retrasar la implantación del Plan.
A este punto el TS indica
que, dada la necesidad de someter el Plan a un proceso negociado (no estamos
ante escenarios en los que valga la consulta), la ausencia de buena fe del
empleador (deducida de la no entrega de un documento capital para asegurar un tramite
eficiente) lesiona el derecho a la negociación colectiva de los interlocutores
sociales: “No puede entenderse que ha
habido negociación de buena fe, cuando quien tiene la obligación de tener un
plan de igualdad y, por tanto, debe asumir el impulso negociador, no solo no lo
asume, sino que adopta una actitud impeditiva del mismo, ralentizando la
negociación y retrasando al límite la entrega de documentación. Ninguna duda
cabe, por tanto, de que el derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho
a la negociación colectiva del sindicato demandante ha sido vulnerado por la
entidad recurrente, lo que determina la confirmación de la sentencia recurrida.”
FOTINOPULU/SEGALES
