lunes, 28 de enero de 2019

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2018 (RECURSO 3382/2016)



Colaboración firmada por el Ilmo. y Mgfco. D. Juan C. Iturri Gárate, Magistrado TSJ Social PV.

“NADIE ES NORMAL, LA NORMALIDAD ES UN VALOR ESTADÍSTICO”.[1]

1.- INTRODUCCIÓN.

La citada resolución considera que no cabe reconocer la condición de persona con discapacidad a quien está en la situación de incapacidad permanente, en grado de total, absoluta o gran incapacidad.
En el caso concreto, la Sala Cuarta confirma lo decidido por la Administración autonómica competente, que denegó al demandante esa situación, siendo que el mismo pedía el percentil mínimo legal de tal situación: 33 por ciento. En vía administrativa se le reconoció el 17 por ciento.
 La sentencia parte de que está expresamente prevista legalmente tal equiparación Que existe una equiparación de las personas que tengan reconocida la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, absoluta o gran incapacidad con la condición de persona con discapacidad “a todos los efectos”, pues así se prevé en el artículo 4, punto 2, de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (en adelante, LGDPCD).
Pero concluye que fue correcta la desestimación de aquella demanda, que es lo que acordó el Tribunal Superior, el cual consideró la procedencia del recurso de suplicación del demandado contra la sentencia del Juzgado, en primera instancia favorable a las tesis de la parte actora.
Para superar esa aparente contradicción entre aquella inicial afirmación y el resultado del recurso, el argumento axial del que se parte es que la redacción de tal precepto incurre en el vicio de “ultra vires”, en cuanto que se trata de un Texto Refundido (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y que su resultado superó las reglas fijadas en el instrumento parlamentario de delegación correspondiente, que es la disposición final segunda de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La resolución, de Pleno de dicha Sala, contiene un voto particular suscrito por tres magistrados que considera que la delegación incluía también la función de armonizar la normativa existe y que ello justifica la legitimidad de la actual redacción del precepto, ciertamente un tanto diferente de la regulación legal previa a tal actividad de refundición de diversos textos, sin que se pueda entender que con ello se modifica el ámbito subjetivo de la normativa previa.
            Como se explica en el texto comentado, ese artículo 4, punto 2 de la vigente LGDPCD tiene su antecedente en el artículo 1, punto 2, párrafo tercero, de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (en adelante, LIONDAU), donde se fijaba la misma equiparación, bien que no “a todos los efectos”, sino “a los efectos de esta Ley”.
Es en esta diferencia donde la Sala Cuarta considera que media ese exceso gubernativo cometido con respecto a las previsiones de la Ley delegante.
Quien primero me hizo ver la eventualidad de ese posible vicio “ultra vires” del texto fue el camarada Falguera Baró y como todo lo que dice Miquel hay que pensarlo, estudié el tema.
Me chocaba el argumento, pues esa solución suponía poner en solfa el principio de transversalidad que según la Ley ha de regir las políticas activas para garantizar los de derechos de las personas con diversidad funcional (PDF).
            Y repensado el tema, llegué a una conclusión contraria a la del voto mayoritario, no por la razón expuesta en el voto particular, que en todo caso también asumiría, sino porque sustancialmente valoré que la propia condición transversal, que tenían tanto el Texto a refundir en este punto (LIONDAU) como el Texto refundidor (la nueva LGDPCD), hace que se haya de decir que la expresión “a los efectos de esta ley” es prácticamente lo mismo que decir “a todos los efectos”. Entiendo que ello es lo coherente con la vocación de abarcar todos los ámbitos de actividad de las PCD y así se deduce de su texto y contexto (la época posterior a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad).
            Además, añado que, de nuevo, se vuelve a obviar esa transversalidad de rige en las políticas activas en materia de personas con discapacidad. En concreto, entiendo que esto también se obvió en la jurisprudencia que unificó la interpretación de aquel artículo 1, punto 2 de la LIONDAU, jurisprudencia que en la sentencia comentada se cita y se califica como “copiosa”.  
En segundo lugar, aunque no se considerase de lo dicho en los dos párrafos anteriores, entiendo que, en todo caso, sí que procedería esa equiparación a los concretos efectos de aquel pleito. Por tanto, entiendo que incluso partiendo de la hipótesis de la corrección de esa conclusión de “ultra vires”, debiera haberse concluido que, limitándonos a los efectos de esa LGDPCD y no a todos los efectos, si que procedía esa equiparación. Más claramente: que, sin considerar válida la equiparación literal “a todos los efectos” y considerando sólo la equiparación “a los efectos de esta Ley”, esos propios efectos de esa LGDPCD llevan a que sea operativa esa equiparación en aquel concreto proceso en el que surge la sentencia que comento.
            Y por último y en tercer lugar, también opino que todo esto vuelve a traslucir que existe una recepción equivocada o insuficiente de los contenidos de esta LGPCD, lo que ya he señalado también en algún artículo publicado en esta misma revista[2] en relación a otra sentencia del Tribunal Supremo.

2.- LOS ANTECEDENTES.

            La LIONDAU, el texto a refundir con LGDPCD, ya introducía esa idea de transversalidad y lo hacía con respecto de todas las políticas en materia de discapacidad[3].
De hecho, la transversalidad era uno de los principios en los que se asentaba la propia Ley (artículo 2).
Con ello se pretendía salir al paso de un problema que existía en la legislación previa a tan importante producto legislativo. Hasta entonces, sobre la materia existía una regulación heterogénea, dispersa y lo que es más grave, incluso distinta, que es lo que ha caracterizado este tipo de regulación cuando menos hasta finales del siglo pasado[4]. Por eso se acudió a la transversalidad.
            Por otra parte, ya se ha mencionado que en esa LIONDAU, la equiparación meritada no lo era a todos los efectos, sino a los efectos de la propia Ley. Era clara la literalidad de su artículo 1, punto 2.
Pues bien, moviéndonos en el plano más reducido de los efectos de tal Ley y no en el más amplio de todos los efectos, hemos de analizar esa ley de 2003, el antecedente de la actual Ley.
Y en este punto, forzosamente hemos de parar en su artículo 3, pues es el regulador de su propio ámbito.
Del mismo, lo primero que llama la atención es que se vuelva a mencionar expresamente el principio de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, pese a que el mismo ya ha sido aludido en su punto 2, al fijar los principios sobre los que se basa la propia LIONDAU. Parece que se quiere insistir en la sa idea, antes de concretar más dónde se aplica la Ley.
En efecto, tras esa reiteración, se añade que tal Ley se aplica a los siguientes ámbitos: telecomunicaciones y sociedad de la información, espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación, transportes, bienes y servicios a disposición del público, relaciones con las Administraciones Públicas, Administración de Justicia y patrimonio cultural, de conformidad con lo previsto en la legislación de patrimonio público.
            Como se incluía expresamente que operaba la Ley en el ámbito de las relaciones con las Administraciones Públicas, se consideró por buena parte de los Tribunales Superiores de Justicia que, como quiera que los procesos donde se planteaba el valor de la equiparación prevista en su artículo 1, punto 2, era porque se había denegado por una Administración Pública la condición de PCD a quien estaba en situación de incapacidad permanente total, absoluta y gran incapacidad, procedía esa equiparación.
Por tanto, no sólo porque era lo coherente con la idea de transversalidad, sino porque, con independencia de ese principio, su artículo 3 expresamente disponía que tal Ley se aplicaba en materia de relaciones con las Administraciones Públicas y esa condición tenía la demandada, la cual no reconocía esa equiparación, se fijó esa línea en algunos Tribunales Superiores.
            Pues bien, ya se ha dicho que no fue éste el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en tal tipo de pleitos. Es una jurisprudencia principalmente producida en los años 2007 y 2008 y recaída al resolver en múltiples recursos de casación para la unificación de doctrina que tuvo que conocer al decidir los recursos planteados por esas Administraciones Públicas, que eran las recurrentes en la mayoría de los casos.

3.- LA RAZÓN DE LA EQUIPARACIÓN.

            Sin duda, la equiparación que tratamos se relaciona con esa idea de transversalidad.
No es la única equiparación en la legislación sobre PDF, pues también cabe citar la que fija la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en Situación de Dependencia en relación a las situaciones de gran incapacidad o el reconocimiento de la necesidad de ayuda de tercera persona y la situación de dependencia.
 Es lo que hace unos años se denominó de forma muy gráfica como uno de los “puentes” que relacionan la discapacidad y otro tipo de situaciones y entre ellas, la de incapacidad permanente[5].
Con esta técnica de conexiones entre situaciones, lo que se pretende es facilitar la actividad de las PCD, de tal forma que no tengan que andar cumpliendo requisitos diversos en sus variadas relaciones con la Administración Pública, que impone, según y para qué, requisitos o condiciones diferentes.
Así, de “lege data”, hoy en día tenemos un procedimiento y requisitos concretos para el reconocimiento administrativo de la situación de persona dependiente, colectivo que comprende las personas de avanzada edad y las PCD según se lee en aquella Ley del año 2006 últimamente citada, otro y con distintos requisitos, para la de PCD, otro y distintos requisitos para las prestaciones de Seguridad Social por incapacidad permanente, etc.
            Y es que la realidad evidencia lo intrincado y proceloso del devenir de las relaciones de colectivo con la Administración Pública.
Un caso muy frecuente: una persona de avanzada edad empieza con algunas rarezas que, aumentando, dan lugar a un diagnóstico de enfermedad mental progresiva, la cuál evoluciona y se impone acudir a la calificación de persona con dependencia, aparte del eventual proceso civil de modificación de la capacidad de goce de los derechos, si procede. Se hacen los trámites, y el expediente de dependencia finaliza pasados varios meses (si todo va bien). Pero resulta que, mientras tanto, esa persona ha de acudir a su tratamiento médico o rehabilitador, o al centro de día o al cine, o a la ciudad o donde sea y para ello, se le ha de transportar por sus cuidadores. Hoy en día las viñetas europeas PCD no sólo permiten el aparcamiento en sitio expresamente reservado, sino que también en muchos casos, el acceso a algunos puntos del centro de la ciudad. Pero para obtenerla es necesario estar reconocido como PCD. Actualmente y según todas las Administraciones encargadas, no basta con aquella declaración de persona con dependencia, sino que es necesario el reconocimiento PCD para obtener la famosa viñeta. Pues bien, hay que ir a segundo reconocimiento que, eso sí, se hace en el mismo Departamento o Consejería donde se ha obtenido la declaración de persona en situación de dependencia. Este segundo expediente conlleva más trámites y otro pico de meses hasta la resolución que fija la situación PCD. En el ínterin, subsiste aquella perentoria y cotidiana necesidad de transporte que no se puede cubrir, salvo de forma muy gravosa, haciéndose mucho más liviana con el uso de la famosa viñeta. Bastaría con hacer más efectivo ese principio de transversalidad mediante una reforma legal que fijase una equiparación, todavía aún más fundada que la que tratamos, para solventar problemas, graves y diarios, de muchas personas.  De momento, como somos hijos de nuestro tiempo, la situación es la que es. Quien lo ha vivido, sabe a qué me refiero.
            Me centro ya en la concreta equiparación que nos ocupa.
La misma parte de que, con el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran incapacidad por una Administración Pública, pues Administración Pública es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se hace ver de forma objetiva que hay una limitación, que la misma es de larga duración –elementos ambos comunes a la definición de PCD según la Convención[6]- y que tiene un ámbito de incidencia tan relevante para todas las personas como es el trabajo. Como más adelante explico esa definición del artículo 1, párrafo segundo de la Convención es muy similar a la prevista en el artículo 4, punto 1 LGDPCD, pues de hecho, se toma del Tratado de Nueva York la misma.
Por tanto, el fundamento de tal equiparación es que se supone que, quien tiene reconocida esa situación en la Seguridad Social, realmente es una PCD.
            Esta medida legal ha tenido sus detractores.  Yo diría que las críticas tienen tres ideas eje:

1.- Todos hemos oído a alguien decir que, por esa vía, demasiada gente tendrá la ya mencionada viñeta “europea” para vehículos de motor. Ciertamente la misma es una muy visual medida de acción positiva en política de discapacidad. Y está muy difundida.
Pero no sé si ese sólo efecto permite obviar la propia lógica de la argumentación. A lo mejor, con ello se olvida que, según la estadística, está entre el nueve y el diez por ciento de la población el número de PCD.
            En todo caso y por encima de ello, se suele decir que esa equiparación amplía el arco subjetivo de protección antidiscriminatoria por razón de discapacidad y que esto suele llevar a mermar la intensidad de esa protección. Y puede ser.
            Por tanto, una de las críticas va por ahí: con la equiparación se incrementa el número de la personas con discapacidad y de forma indirecta se disminuye la intensidad en la defensa de los derechos de colectivo, singularmente de las personas con mayores cotas de diversidad funcional, que es una de las minorías dentro del colectivo que sufren mayores discriminaciones.

2.- Otra viene determinada porque se considera que la misma es un residuo de la concepción “médica” de la discapacidad que, por ello, se opone al primado “social” hoy en día imperante. 
            En este punto, Gutiérrez Corominas[7] hace ver el contraste entre el punto 1 y el 2 del citado artículo 4 LGDPCD, pues si el primero[8] es casi una repetición mimética de la idea de PCD contenida en el artículo 1, párrafo 2 de la Convención de Nueva York y por tanto, se enmarca claramente en el primado social del tratamiento de la discapacidad, sin embargo la equiparación del punto 2 considera que está más cercana al viejo postulado médico que ha determinado el abordaje de la discapacidad hasta que las ideas del movimiento universitario que encabezó Ed Roberts en Berkeley, Amartya Sen y Hannah Arent, entre otros y a finales del siglo pasado, abrieron el abordaje bajo la concepción social de la discapacidad, que es lo que hoy en día está en boga. De forma muy destacada desde la aprobación de la Convención de Nueva York, que es un Tratado internacional sobre derechos.
            Por tanto, desde esta segunda perspectiva, con esta equiparación se evoca el primado médico, el cual se considera debe ser superado.

3.- Y una última valoración que parte de no discutir la conveniencia de esta intercomunicación entre situaciones, pero que considera que tal vez hubiese sido más prudente fijar la misma sólo con respecto de las situaciones de incapacidad permanente absoluta o gran incapacidad (Esteban Legarreta[9]).

             Por mi parte y en una ponderación general, aunque tiene sus inconvenientes, la medida es más positiva que negativa. Si se quiere avanzar en la idea de transversalidad y también en la concepción dinámica de la discapacidad, ideas inherentes al paradigma social de la discapacidad, lejos de suprimir estas equiparaciones, de lege ferenda hay que ampliarlas. Más arriba he puesto un ejemplo que creo que es claro al efecto.  
            Y ya delimitados los antecedentes y la razón de ser de la equiparación, me centro en explicar mi postura sobre la sentencia meritada.

4.- Valoración personal de la sentencia comentada.  

            Por lo que se refiere a si hubo o no exceso en el uso del gobierno de la facultad delegada de legislar, es decir, si se cometió o no “ultra vires”, mi postura coincide más con el voto particular que con el mayoritario.
En este caso la delegación no sólo era para regularizar o aclarar la legalidad vigente, sino también armonizarla, sin que, desde luego, el cambio de la frase “a los efectos de esta Ley” por la de “a todos los efectos” por sí mismo venga a incrementar el ámbito subjetivo de aplicación, pues la equiparación era entonces y sigue siendo ahora para las mismas personas: las que tengan reconocido el grado de incapacidad permanente total, absoluta o gran incapacidad. En esto, no cambio la LIONDAU y la LGDPCD: la equiparación afecta exactamente al mismo colectivo.
            Por otra parte, la definición del artículo 4, punto 1 LGDPCD es casi coincidente con la del artículo 1, párrafo segundo de la Convención[10] y por ello, de darse los elementos que la caracterizan, debe reconocerse la discapacidad y ello con independencia del indicado punto 2 de ese artículo 4 y en concreto, de si procede o no considerar esa equiparación.
            Y nunca hemos de olvidar que Convención de Nueva York forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo por el juego de la operativa prevista en el artículo 96, punto 1 de la Constitución, una vez publicado el Instrumento de Ratificación el Tratado[11]–máxime si consideramos que trata de un tratado regulador de derechos- sino que, incluso  supuesto que sea contradictoria con la normativa nacional, debiera tenerse en cuenta el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, que establece la prevalencia de lo dicho en el tratado válidamente celebrado y publicado oficialmente sobre cualquier norma de derecho interno en caso de conflicto entre ellas, salvo que se trate de la propia Constitución.
            Desde otra perspectiva, la segunda, también creo que debiera haberse considerado la condición de transversalidad mencionada a la hora de ponderar el caso, transversalidad que afecta a todas las políticas públicas en materia de discapacidad, sin excepción.
Si uno de los textos a refundir, la LIONDAU de 2003 , tras mencionar expresamente - en su artículo 2- que la transversalidad de todas las políticas activas en esta materia es uno de sus principios, establecía en su artículo 3, también expresamente lo mismo y además y literalmente que uno de los ámbitos de aplicación de la Ley es el de las relaciones con las Administraciones Públicas y por tanto, también con respecto de la Administración autonómica (o Cabildo o Diputación, según qué caso) demandada en el proceso, debiera haberse considerado que, de mediar el exceso en el uso de la delegación legislativa, cómo debía interpretarse eso de “a los efectos de esta ley”, que es lo que decía el texto a refundir y ver si, “a los efectos de esta Ley”, incluían el caso concreto, dando resultado positivo tal averiguación.
            Y es que el producto de la delegación discutida, la LGDPDF de 2013, en su artículo 5 de nuevo repite, como lo hacía la LIONDAU, que rige tal Ley en materia de relaciones con las administraciones públicas (apartado e), fijando en su apartado f que también rige en el ámbito de la Administración de justicia.
Por cierto, en sus puntos 2 y 3 también contiene alusiones similares a las que contenía la LIONDAU sobre el principio de transversalidad.
            No se ha de olvidar que el pleito en el que se dicta la sentencia comentada es un pleito entre esa persona que pretende la equiparación y la Administración Pública competente que fija la condición de PCD conforme el propio artículo 4 LGDPCD.
            Volviendo al indicado artículo 5, que es el que fija el ámbito de esa LGDPCD: no es sólo que allí expresamente se mencione un importante grupo de sectores de actividad de las PCD, sino que contiene una remisión – a los derechos regulados en el Título I- para fijar también su ámbito por vía indirecta. Si consideramos ambos extremos, entiendo que la Ley si que abarca la generalidad de los ámbitos operativos de las personas con diversidad funcional, pues fija su aplicabilidad también a todos los sectores.
            En efecto, por vía directa, el artículo 5 menciona expresamente como ámbito propio de esa ley, los sectores de las telecomunicaciones, sociedad de la información, los espacios públicos urbanizados, las infraestructuras y edificación, los transportes, los bienes y servicios a disposición del público, las relaciones con las Administraciones Públicas y Administración de Justicia, el patrimonio cultural y el empleo.
            Por su parte y por vía indirecta se incluyen otros ámbitos, pues, entre otros, el Título I de tal Ley, se refiere al sistema especial de prestaciones sociales y económicas, la farmacéutica, la protección de la salud, la educación, el trabajo, la protección social -que incluye lo que en otro tiempo se llamó el bienestar social y los servicios sociales, entre otras cosas-, la participación en los asuntos públicos, etc.
            A todos estos sectores se le aplica la Ley y por tanto, no se me hace extraño que la equiparación ahora la Ley diga que es “a todo los efectos”, pues a todos los ámbitos pretende alcanzar la Ley, por esa vocación de transversalidad que ya se traía de LIONDAU.
            Pero es que, aunque se considerase que todos estos sectores no colman todos los ámbitos de las políticas en materia de discapacidad y que por tanto, cupiera colegirse con un exceso desarrollador al hablar de todos los efectos, cuando en puridad se ha de estar a los efectos de la propia Ley, lo que está muy claro es que, desde luego, por lo que hacía al objeto procesal en concreto de aquel pleito, si que los efectos de esa Ley debían operar en aquel caso, pues se refería a relaciones con la Administración Pública y por ende, al ámbito de protección social propio de las PCD. Es uno de los ámbitos expresamente nombrados, aparte de que el título I incluye todo lo relativo a la protección social.
            Pues bien, sobre este punto, en nada repara ni el voto mayoritario ni el minoritario. Creo que debiera haberse examinado este segundo paso. Es decir, incluso partiendo de la hipótesis de que existía ese “ultra vires”, debiera haberse estudiado si el ámbito de la propia Ley permitía o no considerar legal la decisión del Tribunal Superior. Incluso en la hipótesis de que hubiese también algún exceso en los puntos regulados en su Título I, debiera haberse valorado si era el ámbito indicado de relaciones con la Administración Pública que se dice expresamente en su artículo 5, como también se decía en la antigua LIONDAU del año 2003. La valoración entiendo que debiera haber llevado a una estimación del recurso.
            Todo lo anterior revela lo anticipado al inicio de este trabajo.
Por último, volver a la cuestión terminológica. Será una quisicosa, pero es una quisicosa legal y peyorativa para el colectivo afectado. No hablemos de “minusválido” y “minusvalía” cuando a nivel de la legalidad ordinaria entiendo que lo correcto es usar el término persona con discapacidad, por así disponerlo expresamente la disposición adicional octava de aquella Ley 39/2006, Ley posterior a la LIONDAU, que ciertamente todavía usaba esa peyorativa terminología. En este sentido, también he de reconocer que el Tribunal Supremo si que cuida el lenguaje en la sentencia comentada, pues sólo utiliza aquellas acepciones en relación con lo que disponían las antiguas normas.
            Incluso la molesta expresión del artículo 49 de la Constitución ha de ser cambiada, pues la misma es reflejo de una concepción de la discapacidad hoy en día desfasado y que incluso es contraria a la terminología internacional y estatal. En este sentido, tengo la constancia personal de que hay consenso entre los diversos parlamentarios, caso de que se proceda a modificarla.
            Anecdóticamente, se ha de mencionar que la fecha de la sentencia comentada coincide precisamente con el quinto aniversario de la LGDPCD. Espero que tenga mejores cumpleaños en el futuro.





[1] Frase de Rosa Montero en su artículo “Todos somos raros (aunque unos más que otros)”.Publicado en El País Semanal el día 20 de enero de 2019.
[2] Jurisdicción de lo Social, número 188. “Despido por ineptitud sobrevenida. Discapacidad. Medidas de ajuste razonable”.
[3] En tal sentido, García Castillejo, Ángel. “Informe de análisis del marco legislativo vigente, vacíos y deficiencias observadas y propuesta de reformas legislativas en materia de accesibilidad a servicios audiovisuales, a las tecnologías y a la sociedad de la información, al cine y la comunicación de las personas con discapacidad”. CERMI.

[4] Iturri Garate, Juan Carlos. “Trabajo y discapacidad”. Cuadernos Digitales de Formación. Número 36. Año 2010. “Igualdad de trato y oportunidades y trabajo”. Consejo General del Poder Judicial.
[5] Falguera Baró, Miquel. “El reconocimiento de la condición de discapaz por la concesión de grado de incapacidad permanente en el régimen de la Seguridad Social”. Libro “La protección jurídica civil, penal, administrativa y social de la persona con discapacidad”. Cuadernos de Derecho Judicial, volumen 15. Año 2006.
[6] Artículo 1, párrafo segundo: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Véase la nota 8. Artículo 4,1 LGDPCD.
[7] Gutiérrez Corominas, David. “La discriminación por discapacidad en la regulación de las extinciones por falta de asistencia al trabajo, aún justificadas ¿una cuestión europea de determinación nacional? STJUE de 18 de enero de 2018. Asunto Ruiz Conejero (JUR 2018, 16903). Nueva Revista española del Derecho del Trabajo, núm. 207, 2018. Págs 341-355.
[8] Artículo 4, punto 1: “Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.”
Véase la nota 6. Artículo 1, párrafo segundo de la Convención.
[9] Esteban Legarreta, Ricardo. “ El concepto de persona con discapacidad en la Directiva 2000/78/CE y en el R.D.Leg. 1/2013: la asimilación de la invalidez permanente la discapacidad”. Revista Trabajo y Derecho, número monográfico 6/2017, noviembre de 2017. Ed. Wolkers Kluwer.
[10] Véanse las notas 6 y 8, donde se refleja lo que cada uno de esos dos trascendentes preceptos dicen.
[11] Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008.

domingo, 25 de noviembre de 2018

LA HISTERIA INTERMINABLE. UNA GUIA PARA PERDERSE DEFINITIVAMENTE EN EL LABERINTO DIEGO PORRAS.





Parecería casi imposible que, tras tres intentos, el TJUE no hubiera acertado con la respuesta correcta al problema que en su día le fuera planteado por la Sala Social del TSJ de Madrid, a propósito de la trabajadora interina Dña. Ana de Diego Porras; nombre que acabará por acompañar a uno de los trámites más insólitos que haya conocido la historia de los pronunciamientos en el orden social.

A falta de lo que el TS decida -una vez acuse el recibo del producto emitido por el TJUE en estos autos C-619/17-, cabría adelantar a modo de introducción que esta sentencia de 21-11-2018 (Diego Porras II) se aleja definitivamente de la equiparación objetiva entre temporales e indefinidos que avalara Diego Porras I (14-9-2016). Pero con la anterior afirmación se acaban las certezas y comienza la histeria, dado que, a pesar de la anotada conclusión, no cabe descartar que los trabajadores internos puedan seguir accediendo a una compensación extintiva como la que disfrutan los trabajadores fijos comparables. Vamos a explicar esto.

Antes de la llegada de esta STJUE, y a pesar de las numerosas especulaciones que cabía proyectar sobre el caso, la Sala europea había descrito un itinerario que partía de la imposibilidad de otorgar un trato distinto a temporales (incluidos los interinos) que a indefinidos llegado el trance extintivo, y ello por considerar que las consecuencias jurídicas de ese evento formaban parte de las condiciones de trabajo que exigen ser equiparadas. La STJUE de 14-9-2016 sancionaba lo anterior empleando los términos que siguen:

50      Pues bien, como se desprende de los apartados 46 y 47 de la presente sentencia, ni la naturaleza temporal de la relación laboral ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas a la concesión de una indemnización por finalización de un contrato de trabajo de interinidad pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas.

51      A mayor abundamiento, la alegación basada en la previsibilidad de la finalización del contrato de interinidad no se basa en criterios objetivos y transparentes, siendo así que, en realidad, no sólo tal contrato de interinidad puede perpetuarse, como en la situación de la recurrente en el litigio principal, cuyas relaciones contractuales se extendieron durante un período de más de diez años, sino que además contradice tal alegación el hecho de que, en circunstancias comparables, la normativa nacional pertinente prevea la concesión de una indemnización por finalización del contrato a otras categorías de trabajadores con contrato de duración determinada.

52      Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

Esta sentencia generó un impacto considerable en la producción de unas Salas e instancias sociales que, con mayor o menor entusiasmo, comenzaron a reconocer compensaciones equivalentes a los 20 días a quienes acreditaran haber padecido la finalización de su contrato temporal. Con el anotado paradigma existían dudas en cuando a la proyección de la doctrina a todos los contratos temporales, abriéndose frentes más o menos consolidados que dejaban al margen a los formativos (al no poderse realizar la comparación con el fijo) o a los de relevo (dotando con argumentos de política de empleo las razones objetivas que avala la Directiva 1999/70). Incluso se mantuvo un grupo irreductible que, simple y llanamente, mantuvo su criterio tradicional a pesar de la sentencia, posiblemente animado por el precario estado en que dejó a la doctrina allí contenida el propio presidente del TJUE.

Lo que para muchos era la esperada vuelta atrás llegó tras un parto gemelar, que tuvo lugar el 5-6-2018 (C-677/2016 y C-574/2016). En esta fecha ven la luz las conocidas como MONTERO MATEOS y GRUPO NORTE. No obstante, y como ya tuvimos ocasión de exponer en estas páginas electrónicas (post 27-6-2018), aquellas sentencias, lejos de invertir motores, dejaron el caso sujeto a una considerable indefinición. Es cierto que, con alguna incoherencia lógica, admitieron la posibilidad de que los contratados temporales pudieren quedar sometidos a condiciones diferenciales de las aplicables a los fijos. Esto obedecía a que el contrato temporal admite, ya desde su concertación, que un evento concreto y pretasado pueda ponerles fin. Tal hipoteca, ajena a las que sufre un contratado indefinido, es la razón objetiva habilitante al trato diferencial. Ambas STJUE lo defendían así:

60      En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

61      En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

Si aquí hubieran acabado los razonamientos se habría producido el “esperado” giro copernicano en junio pasado, retornando así a la situación precedente a la STJUE de 14-9-2016. Esta tajante interpretación fue la acogida por algunas Salas de suplicación, entre las que se cuentan incluso algunas que, con posterioridad, tras una lectura más reposada, aceptaron otras soluciones.

Estas soluciones vinieron alentadas por un estrambote localizable en las gemelas de junio, las cuales, a la hora de intentar conciliar su doctrina con la de septiembre de 2016, evitaban considerar ésta superada en aquellos casos en los que “…habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga…”, [sea posible] “…recalificarlo como contrato fijo”. Esto es, aun admitiendo que los contratos temporales no sean equiparables a los fijos (al llevar los primeros consigo una predisposición genética a verse extinguidos), determinadas circunstancias sobrevenidas podrían acabar asimilando los primeros a los segundos. Un elemento objetivo y en modo alguno infrecuente, como la inusualmente larga duración del mismo, bastaría para propiciar ese balance.

Y en estas llega la STJUE de 21-11-2018 (Comentarios en Rojo, Beltrán y Pérez Rey), propiciada por las cuestiones que elevara el TS, ya en el trance de enfrentarse con el Recurso de casación unificatoria suscitado por la sentencia del TSJ Madrid. Esta última, en coherencia con el marco proporcionado por la Sala europea el 14-9-2016, había reconocido en favor de la demandante una compensación equivalente a 20 días por año de servicio a causa de la finalización de su contrato.

Como justificación a su planteamiento el TS presenta tres cuestiones, ordenadas de forma lógica en torno a dos dudas capitales. La primera de las dudas debe tomarse como principal, y está formulada con la intención de interrogar al TJUE si lo de septiembre de 2016 iba en serio. En definitiva, el TS desea saber si debe producirse una equiparación objetiva entre temporales y fijos en cuanto al momento extintivo.

La segunda duda se plantea con carácter subsidiario, para el caso de que no se mantenga la doctrina de la asimilación plena defendida en  “Diego Porras I”. Este interrogante ya circula en torno al ajuste a la Directiva de la previsión contenida en el art. 49.1 c) ET, que prevé compensaciones por el cese de determinados contratos temporales, exceptuando de ese elenco al de interinidad.

A tenor de la primera cuestión, el TS pregunta si “¿La cláusula 4 del [Acuerdo Marco] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente tasadas?”

Ciertamente este es el caso en que se encuentra la trabajadora. Ahora bien, la pregunta hace abstracción de un aspecto que podría tenerse por relevante a tenor de las gemelas de junio, y es el de la relevancia que pudiere tener o no sobre el caso la prolongada duración del vínculo. Obsérvese que el TS se limita a preguntar si se ajusta a la Directiva de mérito el que un interino se quede sin cobrar la indemnización de 20 días reservada a los indefinidos cuando es cesado tras el regreso del titular.

Si las gemelas de junio no hubieren visto la luz, la respuesta dada por el TJUE este 21-11-2018 constituiría un giro de 180 grados con respecto a “Diego Porras I”, ya que aquel órgano admite con naturalidad el trato distinto en el momento extintivo:

74      En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

75      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.


Pero, insistamos, el interrogante propuesto por el TS no hace mención a los escenarios de excepción que contemplaba el TJUE en junio de 2018 (“…habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga…”), por lo que la STJUE de 21-11-2018 no ha podido excluirlas en su respuesta, ni de forma explícita ni de forma implícita. Retomaremos este crucial aspecto en el momento conclusivo.

Como se advirtió arriba, el TS elevó otras dos cuestiones, reorientando con ellas el debate a la comparativa entre el contrato de interinidad y otras modalidades temporales, ya bajo la disciplina del art. 49.1.c) ET. El nuevo debate se articula en los términos que siguen:

¿Se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de doce días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?

“De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de doce días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?»

La lógica de estas cuestiones se basa en lo siguiente. Hemos descartado ya que el contrato de interinidad (así como el resto de los temporales) merezca automáticamente y per se la indemnización de 20 días que se reconoce a los contratos indefinidos. Ahora bien, si el art. 49.1 c) ET constituye una norma enderezada a combatir el abuso de la temporalidad (en los términos avalados por la Directiva 1999/70), ¿sería acorde a la norma comunitaria que el legislador nacional hubiere excluido de la cobertura de aquel precepto una modalidad concreta de contrato temporal?.

Recordemos ambas normas:

Art. 49.1 c) ET

c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70

Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva

«1.      A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a)      razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b)      la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c)      el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2.      Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a)      se considerarán “sucesivos”;
b)      se considerarán celebrados por tiempo indefinido.»


Obsérvese que esta nueva perspectiva presupone la existencia de un vínculo temporal abusivo (que no fraudulento), ya que, de no ser éste el caso, no tiene sentido plantearse la afiliación del art. 49.1 c) a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. Recuérdese que el “abuso” quedaba fuera del debate inicial, al menos en la pregunta planteada por el TS, limitada a conocer si cabía la asimilación entre interinos (no necesariamente “abusivos”) y fijos en el momento extintivo.

En opinión del TJUE, la fisonomía del art. 49.1 c) ET no permite su asimilación a los instrumentos concebidos por la Directiva 1999/70 al propósito de contener la utilización abusiva de los contratos temporales. Respuesta que se ofrece tras comparar el precepto estatutario con las estrategias recogidas en aquella cláusula 5ª:

93      Una medida nacional de este tipo no parece constituir una «medida legal equivalente para prevenir los abusos», en el sentido de dicha disposición.

94      El abono de una indemnización por extinción de contrato, como la contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

95      En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia.

La negativa del TJUE debería excluir el paso a la tercera de las cuestiones planteadas por el TS. No obstante, la Sala europea concede con generosidad al TS la posibilidad de valorar por sí mismo si el art. 49.1 c) ET “…constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.” Esta munificiencia de la Sala Europea no es inocente, como se podrá comprobar a continuación.

Ciertamente, no era eso lo que planteaba el TS, que a buen seguro admitía la exclusiva competencia de la Sala de Luxemburgo para discernir si el art. 49.1 c) ET quedaba o no al servicio de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. Pero, ciertamente, si el TJUE permite al TS emitir una opinión relevante sobre el particular, no existe inconveniente para abrirse a la tercera cuestión planteada.

Como ya hemos adelantado, y como última de sus cuestiones, el Alto tribunal español preguntaba si “De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de doce días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?»

Como para la Sala europea la estrategia de contención establecida en el art. 49.1 c) ET no resulta demasiado canónica, tampoco le preocupa que de la misma queden excluidos algunos contratos temporales. Solo plantea, ya bajo sus propias lógicas lo que sigue:

Si para el tribunal interno,

El art. 49.1 c) ET constituye un precepto orientado a contener el abuso en la contratación temporal (cosa que el TJUE no acepta) y

No existe una norma capaz de contener el abuso en la contratación temporal interina…

Aquél órgano estaría habilitado a considerar que la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 desautoriza la exclusión que el art. 49.1.c) ET hace del contrato de interinidad. Ahí están los 12 días.

Los términos que emplea el TJUE para sostener lo anterior exigen un esfuerzo añadido al lector, ello a cuenta de la abstrusa sintaxis puesta al servicio de la idea:

101 “Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que, en el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.


Ahora bien, ¿Debería un tribunal interno tener al art. 49.1 c) ET como una norma encomendada a combatir el abuso en la contratación temporal cuando el TJUE lo descarta expresamente?. Y, caso de no tenerse al art. 49.1 c) ET por tal, ¿resulta admisible operar la equiparación entre el contrato de interinidad y los otros temporales protegidos con la indemnización de 12 días?. Entiendo que la respuesta a ambas preguntas debe ser negativa. Ello excluiría en buena lógica la posibilidad de asimilar el contrato de interinidad con el resto de temporales, al menos como una consecuencia imperada por la Directiva 1999/70.

¿Qué es lo que propicia la posibilidad de mantener la indemnización de 20 días, entonces?.

Como ya se ha advertido supra, la asimilación entre temporales y fijos no resulta descartable a tenor de la cláusula 4º de la Directiva 1999/70, y ello bajo la excepcionalidad admitida por las sentencias gemelas de junio, y que no ha sido desarticulada por “Diego Porras II”. En efecto, la respuesta que hoy da al TS la Sala europea, rechazando la equiparación objetiva defendida en “Diego Porras I”, no contradice la dada en junio, cuando admitía el asimilar contratos temporales con indefinidos en supuestos de “…imprevisibilidad de la finalización del contrato” o de “duración inusualmente larga…”

Esta fórmula permite insistir, por tanto, en la equiparación en aquellos casos en los que el Tribunal considere que concurren las excepcionalidades descritas, y ello al margen del juego que suscita el art. 49.1 c) ET, cuyo tenor impide su filiación a los objetivos concebidos por la Directiva 1999/70.

Recapitulando podemos acuñar estas conclusiones:

1.- Para el TJUE, tanto en junio como hoy, la equiparación entre temporales e indefinidos no es posible, al portar los primeros un condicionante genético que habilita un régimen extintivo diferencial.

2.- La extensión del régimen extintivo a un contrato temporal sólo podría darse en contextos abusivos.

3.- Los contextos abusivos vienen definidos por condiciones de uso que no suponen fraude de ley u otras patologías que el ordenamiento reconoce propiciatorias de fijeza.

4.- El art. 49.1 c) ET no edifica una norma que sirva a las estrategias contempladas por la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. No obstante, el tribunal interno puede defender otra opinión.

5.-  En el caso de que el tribunal interno defienda la asimilación del art. 49.1 c) ET a los objetivos de la cláusula 5º de la Directiva 1999/70, podría pretender la equiparación de un contrato de interinidad “abusivo” con los contratos que aquél precepto acoge.

¿Cuál es el debate que se ofrece al TS, por tanto, responsable de marcar la pauta al resto de órganos del orden Social? Se concreta en dos frentes.

1.- Primer frente. Consiste en resolver si se está ante un uso abusivo de la contratación interina.

1.1.- Caso de rechazar un uso abusivo, deberá excluir la compensación de los 20 días, al no caber ya la equiparación automática en su día deducida de la STJUE 14-9-2016.

1.2.- Caso de afirmar un uso abusivo (9 años de contrato, en este caso concreto), deberá plantearse combatir en el segundo frente:

2.- Segundo frente. Exige decidir sobre si el art. 49.1 c) ET constituye una norma al servicio de los objetivos señalados desde la directiva 1999/70.

2.1.- De ser afirmativa esta respuesta, deberá considerar si no existe una norma distinta a la citada, capaz de evitar la contratación abusiva en el marco del contrato de interinidad.

2.1.1.- De concluir en la inexistencia de una norma capaz de evitar el abuso en la contratación temporal, habría de considerar contraria a la Directiva la exclusión del contrato de interinidad en el art. 49.1 c) ET. (De ello se seguiría la atribución de 12 días de indemnización a aquellos contratos de interinidad que se reputaran “abusivos”.)

2.1.2.- De concluir en la existencia de una norma capaz de evitar el abuso en la contratación temporal, no podría considerar contraria a la Directiva la exclusión del contrato de internidad en el art. 49.1 c) ET. (Esa norma no existe, ciertamente)

2.1.- De ser negativa la respuesta al segundo frente, se debería despreciar al art. 49.1 c) ET como marco referencial para contener el abuso en la contratación interna. Ello permite recurrir a la fórmula final avalada por las sentencias gemelas de junio, desde la que se permitía la equiparación entre fijos y temporales cuando estos pudieren asimilarse a los primeros “…habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga…” (Lo que supone reconoce los 20 días propios del contratado fijo, al producirse una asimilación del temporal, en mérito a las indicadas circunstancias, con aquél).


QED


Jaime SEGALES