miércoles, 7 de noviembre de 2018

RETRIBUCIONES DE PROFESORES INTERINOS EN LA UNIVERSIDAD Y DIFERENCIA DE TRATO




La Sala 4ª del TS, en sentencia de  20-9-2018 (ECLI:ES:TS:2018:3567] desestima un recurso de casación interpuesto por el Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) en materia de conflicto colectivo y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas contra varias universidades andaluzas en las que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula 45 del Convenio colectivo del Personal docente e investigador laboral de las Universidades Públicas de Andalucía que regula el complemento por doctorado. Y ello así, porque la demandante considera que el citado convenio otorga un trato discriminatorio al excluir de la percepción del complemento por doctorado a los profesores sustitutos interinos, a diferencia de otras categorías de profesorado, como es caso de los profesores ayudantes y de los colaboradores.

El art. 45 del citado convenio señala: “1. Se establece para las categorías de profesor colaborador y de ayudante un complemento mensual por doctorado en una cuantía igual al 5% de las retribuciones básicas de un profesor titular de universidad. 2. Este complemento se abonará, previa solicitud y justificación documental, en dos escalones: a) un 2% tras la obtención del Diploma de Estudios avanzados o la superación del período de formación de las enseñanzas de doctorado previstas en el art. 18 del RD 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales; b) y el 3% restante tras la obtención del título de doctor. 3. Las personas incluidas en el ámbito de este Convenio que a 1 de enero de 2008 estén contratadas como ayudante de nivel II o como profesor colaborador de nivel II pasarán a percibir, de oficio, este complemento a partir del 1 de enero de 2008” .

En otras palabras, la demandante entiende que las universidades incurren en un trato discriminatorio al aplicar esa diferencia retributiva entre dos grupos de trabajadores en razón de la naturaleza temporal o indefinida de sus contratos de trabajo, apoyando su recurso en la ya célebre sentencia del TJUE, Diego Porras.

En estas circunstancias, el TS tras dedicar el más o menos “extenso” F.Dº 3º de la sentencia a recordar que la sentencia Diego Porras ha sido corregida mediante el pronunciamiento “Montero Mateos” de 5 de junio de 2018 (http://labourtotheleft.blogspot.com/2018/06/diego-porras-montero-mateos-y-grupo.html) detallando el parecer del TJUE al respecto; es “curioso” que inmediatamente después, esto es, cuando entra a resolver el recurso en el F.D 4º, lo primero que señala es que no existe una desigualdad entre trabajadores temporales y fijos por lo que respecta a la percepción del complemento controvertido, en la medida en que los trabajadores para los cuales se prevé el citado complemento son los profesores ayudantes, que a todos los efectos son trabajadores temporales, al igual que los profesores sustitutos interinos.

Obviamente, y en lo que se refiere a este punto, desde aquí no hay mucho que añadir, en la medida en que efectivamente tanto los profesores ayudantes como los profesores sustitutos interinos son acreedores de contratos de duración determinada. Si bien ello es así, es posible que en el subconsciente del TS estuviera considerar la cuestión de si existe discriminación entre los profesores con contratos temporales en la universidad y los fijos; algo que hubiera podido ocurrir si hubiera tomado en consideración que la cláusula convencional objeto del litigio  no sólo se refiere a los profesores ayudantes, sino también a los profesores colaboradores como eventuales perceptores del citado complemento, esto es, si la comparativa se hubiera producido entre los profesores sustitutos interinos (temporales) con respecto a los últimos mencionados (colaboradores). Hay que tener en cuenta, a estos efectos, que aunque la reforma de la LOU producida mediante una LO del año 2007 dejó sin contenido el art. 51 de la LOU, esto es, la disposición concreta de la norma universitaria original que regulaba la figura del profesor colaborador, quedando por tanto como figura a extinguir; ello no supone que los profesores colaboradores hayan desaparecido de la faz de la tierra, ni tampoco que de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición transitoria 3º de la LOU no existan profesores colaboradores contratados con carácter indefinido o incluso que su contratación no sea ya posible, aunque con carácter excepcional, si nos atenemos a lo dispuesto en la Disposición transitoria segunda de la LOU que prevé dicha posibilidad, regulada mediante RD 989/2008, de 13 de junio, por el que se regula la contratación excepcional de profesores colaboradores. Por lo tanto, no hubiera estado de más tratar de dilucidar esta cuestión atrayendo además no sólo la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que cita en el F.D3º, sino también y fundamentalmente otras resoluciones del mismo órgano jurisdiccional que en este caso se omiten, pero que hubiera podido traer a colación como el caso Álvarez Santirso  (Auto de 21 de septiembre de 2016, Asunto C-631/15).

La ausencia de dicho análisis, esto es, el hecho de que se obvie que el complemento por doctorado también puede ser percibido por los profesores colaboradores afecta a no sólo a la primera parte de la resolución que emite el TS, sino también a la segunda parte de aquélla. Y es que una vez que evidencia que no existe término de comparación entre los profesores ayudantes y los profesores sustitutos interinos, por cuanto que ambos tienen vinculación temporal, entra a valorar si existe una diferencia de trato injustificada entre estas figuras de profesorado entre sí, basando su negativa a considerar la existencia de discriminación desde esta perspectiva en el objeto o finalidad del propio complemento.

Así, va a afirmar que “no estamos ante un complemento de calidad que estuviere previsto a favor de todos los trabajadores que ostenten un título de doctorado y pudiere justificar su devengo por quienes sean contratados como interinos y ostenten esa misma titulación, sino que su finalidad no es otra que la de fomentar e incentivar el proceso formativo de los profesores ayudantes para estimular la consecución del doctorado, que viene a configurarse como la meta a la que precisamente está dirigido este tipo de contratación y que viene a ser un elemento consustancial a su propia existencia, teniendo en cuenta que la finalidad principal del contrato será la de completar la formación docente e investigadora de dichas personas (art. 49 LOU)”.

Sobre este argumento, esto es, el que dicho complemento se erige como una fórmula para estimular la consecución del doctorado como elemento consustancial de la existencia de la figura del profesor ayudante, descarta como decimos la existencia de un trato desigual injustificado. Sin embargo, es posible señalar que el razonamiento esgrimido es inconsistente por varias razones:

La primera porque, como ya se ha señalado, este complemento también está previsto para los profesores colaboradores; figura ésta que no estaba específicamente pensada para contratar profesores en la Universidad que estén completando su proceso formativo para alcanzar el Grado de doctor/a; no en vano a través de la misma y con carácter excepcional es posible contratar entre otros, y por necesidades exclusivamente docentes, a diplomados universitarios siempre que cuenten con un informe favorable de la Agencia Nacional de Evaluación de la calidad y acreditación (ANECA) o un órgano de evaluación homólogo creado por las CC.AA; esto es, a trabajadores que per se no pueden acceder al doctorado.

Además de lo anterior, se ha de señalar, ya entrando en la comparativa entre profesor ayudante y profesor sustituto interino en el que exclusivamente se centra el TS, que esta última figura no sólo está prevista en el art. 16 del Convenio colectivo controvertido para los supuestos de interinidad por sustitución, sino también por vacante, esto es, mientras se desarrolla el proceso de selección de plazas previstas en la RPT para cubrir la actividad docente correspondiente a dichas plazas hasta que finalice el proceso de selección. Y en ambos casos, es perfectamente factible que la duración del mismo sea especialmente larga y que, por supuesto, el profesorado en tales situaciones realicen la actividad formativa propia de la figura del profesor ayudante o que incluso la hayan ya superado a la espera de la cobertura de una plaza de profesor en la universidad con carácter permanente.

El aval del TS a la diferencia de trato.

Finalmente, es inconsistente porque el TS avala la inexistencia de una diferencia de trato en el hecho de que el complemento tiene por objeto –insisto- estimular la consecución del doctorado; hecho éste que en principio queda desmentido por la propia configuración del complemento, por cuanto que de la cuantía igual al 5% de las retribuciones básicas de un profesor titular de universidad de la que se compone el propio complemento, un 2% se abona tras la obtención del Diploma de Estudios avanzados (DEA) o la superación del período de formación de las enseñanzas de doctorado y el 3% restante tras la obtención del título de doctor. Dicho de otra manera, es un complemento que en su mayor parte pasa a percibirse una vez obtenido el título de doctor/a, por lo que no parece a priori que el objeto del mismo sea incentivar la consecución de dicho título, sino más bien complementar las retribuciones de aquellos profesores y profesoras que ya han alcanzado el máximo título académico que se puede obtener en la Universidad, sin descartar –además- que la superación del extinto DEA o la superación del período de formación de las enseñanzas de doctorado (los actuales Másteres) no garantizan en sí mismos que el profesorado vaya a culminar el doctorado; títulos ambos que también puede ostentar un profesor sustituto interino en la Universidad.


miércoles, 31 de octubre de 2018

DEBER DE NEGOCIAR Y PLANES DE IGUALDAD






Nos vamos a ocupar de la STS recaída el 13-9-2018 (Rec. 213/2017), que resuelve en casación ordinaria una demanda en materia de tutela de DDFF, cuyo objeto era el resolver si se había producido o no una lesión sobre la libertad sindical en la negociación del plan de igualdad, ello a causa de un comportamiento que se predica obstativo por parte de la empresa.

El Convenio de Contact center (BOE de 27-7-2012) recordaba la necesidad de implementar un Plan de igualdad en las empresas de más de 250 Trabajadores, reproduciendo en su art. 87 contenidos incluidos en los arts. 45 y ss de la LO 3/2007. Sustancialmente, el anotado precepto remite la elaboración del Plan de igualdad a una negociación con el interlocutor obrero, permitiendo asimismo que aquél se “imponga” tras una “consulta” en el caso de que la IT haya obligado a la elaboración de aquél, ello al objeto de sustituir las sanciones a que hubiere lugar tras la manifestación de ciertos hechos susceptibles de reproche.

Sin la presión de un procedimiento sancionador y con la intención de negociar ese instrumento (habiéndose iniciado los trabajos ya en 2010), la empresa entrega en 2013 a las representaciones sociales un borrador de plan de igualdad con la intención de que hagan aportaciones. Dado que no se  logran avances, el banco social fuerza a un acuerdo a finales de 2014 en el SIMA, cuyo objeto es el de establecer ciertas normas procedimentales para asegurar la negociación de este instrumento.

Con arreglo a ese marco se produce una reunión ya en mayo de 2015 en la cual se somete a consideración de los convocados un nuevo plan de igualdad confeccionado por la empresa. La mayoría de las representaciones residentes indica que falta un diagnóstico de situación del que partir para elaborar el documento. Se suceden reuniones sin que se logre acuerdo, monopolizadas por propuestas y contrapropuestas, lo que conduce a una denuncia ante la Inspección de Trabajo (IT), y cuyo objeto pasa por exigir a la empresa la entrega del diagnóstico final del Plan de igualdad. La IT accede e impone un plazo de 15 días para cumplimentar esta obligación.

La empresa responde aportando actas de las reuniones celebradas, así como un documento en el que anota sus impresiones sobre el proceso de negociación. Ante su presentación, la IT requiere el 28-12-2015 a la empresa para que en el plazo de 2 meses se dé aprobación al plan de igualdad.

En marzo de 2016 se elevan a la empresa quejas por parte de la comisión de igualdad constituida en su seno, relativas a discrepancias en cuanto al diagnóstico de situación presentado. A finales de ese mes se celebrará la reunión convocada a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento elevado por la IT. En la reunión, las representaciones sociales rechazan el diagnóstico elaborado por la empresa y piden reiniciar negociaciones. La empresa rechaza esta propuesta afirmando haber intentado alcanzar acuerdos, sin que se vea obligada a aceptar las líneas rojas impuestas por algunos de los sindicatos. Eleva, por tanto, el plan de igualdad que considera pactado, basado sustancialmente en el propuesto por la empresa, con algunas enmiendas aceptadas a lo largo del proceso negociador. 

Una de las representaciones sindicales eleva su queja a la IT, rechazando haber participado en al confección del plan e imputando a la empresa no sólo un desinterés en la promoción e impulso del proceso (que se inicia en 2010), sino asimismo la falta de colaboración con el resto de interlocutores, al no haber puesto a disposición de éstos un diagnóstico de situación suficiente.

La IT advierte a la representación social que la obligación de la empresa consiste en disponerse a la negociación de buena fe, sin que tal deber alcance el establecer un plan de igualdad a satisfacción de todos los sujetos concernidos. Bajo el criterio de aquella instancia, la empresa habría dado cumplimiento a sus obligaciones a tenor de la Ley 3/2007. Obsérvese que el requerimiento que había dirigido la IT a la empresa era el de asegurar la aprobación del plan de igualdad, evento que, obviamente, quedaba fuera de sus posibilidades, al depender de la intención de los demás interlocutores.

Las actuaciones ante la Jurisdicción en tutela de la libertad sindical, basadas en lo que se considera una omisión empresarial del deber de negociar de buena fe, se enfrentan por tanto al planteamiento de la IT, que entiende satisfecha la obligación fijada desde el art. 45 y ss. de la LO 3/2007 con la promoción de un proceso de negociación y su culminación con el plan de igualdad, aun y cuando éste no haya recogido una buena parte de las posiciones de los representantes obreros.

La consecuente SAN de 7-6-2017 no compartirá ese planteamiento, acogiendo sustancialmente las tesis del sindicato demandante. Declara la nulidad del plan de igualdad al no ser fruto del acuerdo, al tiempo que imputa a la empresa la omisión de sus deberes en el trance negociador. Fija por este capítulo una compensación por daños en la suma de 6000 euros.

Será objeto de estudio por la STS de 13-9-2018, por tanto, el recurso elevado por la empresa condenada en la instancia. Entiende esta que, aun aceptando la nulidad del plan al no venir sancionado por un acuerdo previo, no cabe imputársele una omisión de sus obligaciones como sujeto negociador, al haberse dispuesto a la discusión sobre el tema planteado sin mostrar indisposición a recibir las posiciones de sus antagonistas, pero tampoco venir obligada a acogerlas en su totalidad. Por tanto, plantea la empresa como centro de gravedad del debate si su comportamiento en el trámite se ajusta o no a la doctrina acogida tanto desde el TS como el TC a propósito de los deberes exigibles al negociador.

Ciertamente, y como indicara tanto la IT como el recurso de la empresa, el deber de negociar no impone el lograr un acuerdo satisfactorio para ambas partes, sino únicamente el disponer lo necesario para que aquellas puedan elevar las posturas que entiendan adecuadas, tanto en orden a un mejor diagnóstico del problema de fondo como, eventualmente, al objeto de conciliar las soluciones que mejor se acomoden a la situación.

El deber de negociar reporta, por tanto, dos tipos de contenidos, unos de orden instrumental/objetivo, propiciatorios para asegurar un enfoque realista del caso, y otros de orden anímico/subjetivo (animus negotiandi), concretados ante todo por la disposición de ambas partes a someter a consideración de la otra sus posturas, con la intención de encontrar un punto de equilibrio.

Resulta complejo, a salvo de supuestos bizarros, el identificar la verdadera motivación anímica de las partes para afrontar el eventual acuerdo, al descansar sobre elementos de índole subjetiva y poco susceptibles, por tal motivo, de plasmarse en fuentes de prueba que hagan viable el juicio externo. No resulta extraño, así, que el control jurisdiccional sobre las conductas desplegadas en los procesos negociales se haya conformado en no pocas ocasiones con la valoración de elementos de orden instrumental, algo que ocurrirá asimismo en este supuesto.

Así, entiende el TS en esta sentencia que la clave para asegurar un tratamiento completo de las necesidades en materia de igualdad y no discriminación impone la elaboración del llamado diagnóstico de situación, tenido en cuenta por la norma orgánica en su art. 46. Eso sí, ese diagnóstico de situación no merece mayor desarrollo o atención desde la LO 3/2007, ni tanto en lo que respecta a quién ha de hacerlo ni a propósito de cómo debe confeccionarse:

1. Los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Ahora bien, en el caso de autos, los hechos probados revelan que la empresa habría sido requerida en dos ocasiones por la IT, una de ellas (2-12-2015), y entre otras cosas, para presentar el diagnóstico final del plan de igualdad. En la segunda de ellas (28-12-2015) ya no se le exige presentar el anotado diagnóstico, sino el celebrar la reunión convergente al cierre del plan de igualdad, lo que presupone, ciertamente, la existencia del diagnóstico de situación.

La causa de pedir del sindicato actuante se basa en dos elementos, por un lado, en el retraso en la elaboración del diagnóstico y, por otro, en su calidad para servir de hipótesis de trabajo: “El diagnóstico aportado, tal y como hemos informado a la Empresa, no atiende a la realidad de la misma, si no que la describe de forma idealizada y corporativista”.

El control de calidad “instrumental” del deber negocial

No obstante, el TS no llega a detenerse en el control de calidad de ese diagnóstico aportado, aspecto en el que posiblemente habría partido de la valoración hecha por la IT, y limita su enfoque a comprobar cómo la empresa habría diferido la entrega de ese documento al requerimiento cursado por la IT a finales de 2015. Ello arroja un periodo de 5 años sin que las partes pudieren enfrentar de forma realista los desafíos a los que debía enfrentarse el plan de igualdad, no otro que el de combatir los escenarios patológicos detectados en el entorno analizado.

Ciertamente, este análisis justifica una condena a la empresa por causa del cumplimiento de sus obligaciones en orden al establecimiento del Plan de igualdad, ello al impedir un proceso negocial apto para generar resultados eficaces. Pero la causa de pedir del sindicato actuante circulaba en torno a una lesión de su libertad sindical, vertiente negociación colectiva, y no a los daños causados por retrasar la implantación del Plan.

A este punto el TS indica que, dada la necesidad de someter el Plan a un proceso negociado (no estamos ante escenarios en los que valga la consulta), la ausencia de buena fe del empleador (deducida de la no entrega de un documento capital para asegurar un tramite eficiente) lesiona el derecho a la negociación colectiva de los interlocutores sociales: “No puede entenderse que ha habido negociación de buena fe, cuando quien tiene la obligación de tener un plan de igualdad y, por tanto, debe asumir el impulso negociador, no solo no lo asume, sino que adopta una actitud impeditiva del mismo, ralentizando la negociación y retrasando al límite la entrega de documentación. Ninguna duda cabe, por tanto, de que el derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva del sindicato demandante ha sido vulnerado por la entidad recurrente, lo que determina la confirmación de la sentencia recurrida.”

FOTINOPULU/SEGALES