miércoles, 18 de julio de 2018

A VUELTAS CON EL DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES Y LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE



Durante estos últimos 15 días se han producido dos situaciones relevantes en relación con el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. La primera es bien conocida, en la medida en que el pasado día 28 de junio vio la luz la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 96/71/CE (DOUE L173, de 9 de julio] y que introduce algunas novedades con respecto a su precedente y a la norma de acompañamiento, esto es, la Directiva 2014/67/UE. El segundo hito, quizá más desconocido, tiene que ver con un pronunciamiento del TJUE (Asunto C-356/15) a resultas de un recurso por incumplimiento de la Comisión contra el Reino de Bélgica en relación con el control del fraude o abuso en la emisión de los certificados A1 en los supuestos de desplazamiento temporal. Ambas circunstancias, esto es, la intervención normativa en materia laboral y la operada a nivel jurisprudencial en materia de seguridad social ponen de manifiesto las dificultades existentes para regular este fenómeno de movilidad internacional de trabajadores; fundamentalmente por lo que se refiere a su control y la lucha contra el fraude y los abusos que se cometen por parte de algunos prestadores de servicios en el seno de la UE.  Y es que junto con la necesidad de reforzar las materias contenidas en el denominado “núcleo duro” de disposiciones contenidas en el art. 3 de la Directiva original (hoy reformada), máxime en los supuestos de desplazamientos que superan los 12 meses [incluida su prórroga hasta los 18 meses como máximo aplicables también en caso de sustitución]; no podemos olvidar que una de las grandes causas de existencia de dumping social en este contexto se deriva fundamentalmente de los distintos costes que desde la perspectiva de la seguridad social causa la afiliación al sistema de seguridad social del Estado de origen y no de destino de los trabajadores desplazados cuando sea menester.

En consecuencia, y como es bien sabido, las divergencias laborales y de seguridad social existentes en los ordenamientos jurídico-laborales de los Estados miembros son las que ocasionan que los prestadores de servicios se sitúen –por mor y gracia del disfrute de las libertades económicas a escala europea- en aquellos Estados que les sean más convenientes desde el punto de vista económico, esto es, en una clara búsqueda a la reducción de costes sociales. De ahí que no sean pocos los casos en los que se hayan detectado fraudes y abusos en el ejercicio de la libre prestación de servicios y de la libre circulación de trabajadores asociada a la primera, representada por la posibilidad de enviar trabajadores a otro Estado para ejecutar servicios de manera temporal. En este contexto general, las instituciones comunitarias –no sin mucho esfuerzo, dados los intereses subyacentes- han tratado de establecer normas dirigidas a contener el empleo torticero de las libertades económicas a través de ampliar el volumen de medidas dirigidas al control del abuso y del fraude en este contexto, ya sea primero en la Directiva 2014/67/UE, ya sea ahora y en segundo lugar, a través de la Directiva 2018/957, si bien de manera mucho más comedida que la dispuesta en la Directiva del año 2014.

Ahora bien, podemos decir con carácter general que la intervención realizada sobre la Directiva laboral original, si bien esperada, es sumamente pobre, ya que en esencia puede decirse que es mucho más tímida de lo que algunos/as hubiéramos querido, lo cual prueba las inmensas dificultades que existen para regular una materia directamente interrelacionada con los intereses económicos existentes entre los países receptores y los países emisores de mano de obra. Es por esta razón que algunos Estados miembros, fundamentalmente aquellos que mayor número de trabajadores desplazados reciben y cuyos mercados laborales internos se ven sumamente afectados por determinadas prácticas elusorias a las que se ha hecho mención, sean los que han dictado normas laborales o de seguridad social internas dirigidas a contener unilateralmente las situaciones de fraude y abuso que en este contexto pudieran cometerse. Éste es el caso de Bélgica por lo que se refiere a los eventuales abusos que pudieran producirse en materia de seguridad social, en la medida en que en el año 2012, este Estado adoptó una Ley Marco (moniteur belge de 31 de diciembre), en cuyos artículos 23 y 24 se establecen disposiciones de acuerdo con las cuales en aquellos supuestos en los que las autoridades belgas (juez nacional, institución pública de seguridad social o un inspector de trabajo) aprecien que el trabajador (por cuenta ajena o autónomo) que presta servicios en Bélgica (en principio desplazado y por tanto sometido al régimen de seguridad social del Estado de origen), no cumple con los requisitos establecidos en los Reglamentos de coordinación de sistemas de seguridad social europeo, Guía práctica para determinar la legislación aplicable a los trabajadores en el territorio de la Unión Europea o en las resoluciones de la Comisión Administrativa de coordinación de los sistemas de seguridad social, quedará sometido a la normativa belga, que se aplicará a partir del primer día en que se cumplan los requisitos para su aplicación.

En otras palabras, tal vez más clarificadoras, Bélgica adoptó una normativa interna, ahora incursa en un procedimiento por incumplimiento instado por la propia Comisión Europea, de acuerdo con la cual elude el régimen y el procedimiento establecido en el Reglamento 883/2004 y 987/2009 para los supuestos de constatación de fraude y abuso en los desplazamientos temporales de trabajadores. Y es que, como se sabe, el régimen instaurado en dicha normativa establece que los trabajadores desplazados quedarán sometidos a la legislación del Estado de origen, generándose una presunción de veracidad de la afiliación del trabajador al régimen de seguridad social del Estado donde está establecida la empresa que lo emplea a través de la emisión del certificado A1 (antiguo certificado E101), a cargo de la autoridad competente del Estado de origen que debe velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento 883/2004 y que son: a) la exigencia de un vínculo necesario entre la empresa que desplaza al trabajador y el trabajador desplazado durante el período de desplazamiento, b) que dicha empresa desempeñe con carácter habitual actividades significativas en el territorio donde está establecida; c) que la duración previsible del trabajo no exceda de 24 meses y d) que el trabajador desplazado no sea enviado en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada. Por su parte, se establece que en el caso de que las autoridades del Estado de acogida detecten que dichos requisitos no se cumplen, deba recurrirse al procedimiento de cooperación administrativa instaurado a tal efecto en el Reglamento 987/2009, de acuerdo con el cual, si un Estado miembro alberga dudas sobre la validez de este documento, es necesario ponerse en contacto con la autoridad competente del Estado de origen para que sea el órgano emisor quien retire o invalide el certificado A1 cuestionado. Como quiera que Bélgica no respeta en su legislación interna dicho procedimiento, el TJUE en la sentencia supra referida viene a declarar que el Reino de Bélgica ha incumplido con las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento de coordinación de sistemas de seguridad social.

Esta sentencia nos lleva a considerar que la sentencia Altun y otros, Asunto C-359/16, de 6 de febrero de 2018, que había abierto una pequeña brecha en esta materia, al establecer la posibilidad de que el certificado A1 no vinculara al Estado de acogida en el supuesto de que los órganos jurisdiccionales de dicho país constatarán que éste se había obtenido fraudulentamente, se pueda considerar como un espejismo. Si bien ello es así, habrá que esperar a conocer cuál será la opinión que sobre el particular vuelva a emitir el TJUE a propósito de la petición prejudicial planteada por el Tribunal de Grande instance de Bobigny (Francia) de 19 de junio de 2017, caisse de retraite du personnel navigant professionel de l’aeronautique civile (CRPNPAC) contra Vuelig Airlines, S.A, en el asunto C-370/17, y donde se interroga al Tribunal de Luxemburgo sobre los efectos que se derivan de la expedición del actual certificado A1 cuando se observe que éste se ha obtenido como consecuencia de un fraude o de un abuso de derecho constatado en sentencia firme por el tribunal de Estado miembro en el que el trabajador desarrolla o debe desarrollar su actividad.

Esperemos que cuando el TJUE deba pronunciarse sobre este asunto distinga entre las autoridades que pueden examinar la existencia de fraude en la emisión del certificado A1, dado que no parece lo mismo que se constate dicho fraude en sede judicial y en sentencia firme o que éste sea advertido por una institución pública de seguridad social o un inspector cualquiera. En otro caso, estaremos abocados a seguir hablando de dumping social en el seno de la UE, situación ésta difícilmente reconducible a través de una Directiva, como la del año 2018, que ha tardado muchos años en ser adoptada y que además de su timidez desde la vertiente laboral, no entrará en vigor hasta el 30 de julio de 2020, fecha fin de la transposición de la misma.

FOTINOPOULOU/SEGALES

miércoles, 11 de julio de 2018

LA PRESTACION AL SERVICIO DE EMPRESAS DE TENDENCIA. NOTAS ACERCA DE LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL PRESENTADAS EL 31-5-2018 (ASUNTO C-68/17).



El año 2018 va a traer consigo dos pronunciamientos del TJUE sobre prestación laboral para empresas de tendencia (EDT), uno de ellos ya emitido (Egenberger C-414/2016), al que se añadirá el C-68/17 (que ya cuenta con las conclusiones del Abogado General), y sobre el que tratará esta pieza. Estamos ante una controversia que posiblemente no alcance una gran repercusión, si nos atenemos al número de casos en que la misma se vaya a reproducir, lo que no resta interés al debate suscitado por la necesidad de hacer compatibles dos derechos dotados de la máxima protección y tutela, como lo son, por un lado, la libertad ideológica de la empresa y, por otro, el derecho a no ser discriminado para el empleo.

Justamente, el enfoque propuesto al TJUE para arbitrar este tipo de controversias se sostiene en la Directiva 2000/78, cuyo objeto consiste en “establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”.

El caso a que ha debido enfrentarse el abogado general en las conclusiones presentadas el 31-5-2018 se concreta en el despido padecido por un Jefe de servicio de un Hospital dependiente del Obispado de Colonia, justificado aquél en la decisión del citado de casarse en segundas nupcias y ya bajo el rito civil, sin haberse anulado previamente un primer matrimonio canónico. Para la justicia alemana, fue un elemento relevante del caso, además de los descritos, el que el despedido fuera también católico. Sin embargo, las razones de la empresa de tendencia no fueron atendidas más que por el BVerfG (homólogo a nuestro TC), al que acude aquélla tras haber padecido tres pronunciamientos en contra de la planta ordinaria. Aquél Tribunal devolverá el caso a la Sala de Erfurt, que es la que elevará sus dudas ante el TJUE.

La duda fundamental que entretiene a la Sala Social del Supremo alemán (BAG) se concreta en fijar el margen que, desde la letra del art. 4.2 de la Directiva 2000/78, tendría cada estado miembro para permitir a sus EdT exigir ciertas conductas (normalmente omisivas) a sus empleados. El texto indica:

2.      Los Estados miembros podrán mantener en su legislación nacional vigente el día de adopción de la presente Directiva, o establecer en una legislación futura que incorpore prácticas nacionales existentes el día de adopción de la presente Directiva, disposiciones en virtud de las cuales en el caso de las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona, por lo que respecta a las actividades profesionales de estas organizaciones, no constituya discriminación una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta diferencia de trato se ejercerá respetando las disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros, así como los principios generales del Derecho [de la Unión], y no podrá justificar una discriminación basada en otro motivo.

Siempre y cuando sus disposiciones sean respetadas, las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin perjuicio del derecho de las iglesias y de las demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones, actuando de conformidad con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales, podrán exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización.»

El anotado precepto admitiría, en la interpretación mas favorable a las EdT, una excepción al régimen general fijado en el art. 2 de la Directiva 2000/78, consintiendo a cada Estado abrir un margen para que aquéllas puedan defender su ética contra actos protagonizados por sus empleados. Ahora bien, y como anota el BAG, la excepción al principio de no discriminación por razón ideológica debe presentar ciertas cualidades singulares, susceptibles de propiciar un control por los tribunales aun cuando se trate de empleadores privados (tal y como dejó dicho el STJU el 17-4-2018, Egenberger C-414/2016, en posición que ya venía admitiendo el TC desde su STC 38/2007: “Que la designación de los profesores de religión deba recaer en personas que hayan sido previamente propuestas por el Ordinario diocesano, y que dicha propuesta implique la previa declaración de su idoneidad basada en consideraciones de índole moral y religiosa, no implica en modo alguno que tal designación no pueda ser objeto de control por los órganos judiciales del Estado, a fin de determinar su adecuación a la legalidad, como sucede con todos los actos discrecionales de cualquier autoridad cuando producen efectos en terceros, según hemos afirmado en otros supuestos, bien en relación con la denominada 'discrecionalidad técnica”).

Con anterioridad a dotar de significado a los atributos contemplados por el art. 4.2 de la Directiva 2000/78, el Abogado General (AG) se detiene en aportar elementos orientados a la identificación de las EdT, sin que a ello baste que el Hospital de mérito “…esté sujeto al control del arzobispo católico de Colonia y de que su objeto social consista en el desempeño de las funciones de Cáritas”.

Será un elemento descriptivo de la definición del Hospital como una EdT (caracterizada por su adscripción religiosa, en este caso) el que su práctica se enmarque “…en la doctrina de la Iglesia Católica en lo que respecta a la prestación de esos servicios de un modo que los distinga de forma caracterizada de los hospitales públicos”. Descendiendo un paso más en el análisis, el AG entiende que la filiación de la citada empresa a la ética de la Iglesia católica le impone la exclusión de determinadas prácticas o atenciones contrarias al dogma canónico, de las que serían ejemplo las interrupciones del embarazo, la eutanasia, la administración de píldoras abortivas o métodos contraceptivos. Lo anterior hace de tales elementos tema de prueba en orden a determinar si el empleador es o no una empresa caracterizada y, por tanto, capaz de demandar a sus trabajadores “…una actitud de buena fe y lealtad hacia la ética de la organización”. Esta exigencia es la que el propio BVerfG acepta como referencia, y al que denomina “criterio de verosimilitud”.

Despejada la caracterización como EdT del Hospital, resta analizar si ello le faculta para exigir a todo trabajador una adaptación de sus comportamientos, evitando que estos afrenten al ideario de su empleador. La normativa alemana (Ley general sobre igualdad de trato de 14-8-2006), en trasposición de la Directiva 2000/78, a la hora de desarrollar el apartado 4.2 de aquélla, indica:

…estará justificada asimismo una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones, realizada en materia de empleo por comunidades religiosas o por instituciones vinculadas a las mismas, sea cual sea su forma jurídica, o por asociaciones cuya finalidad sea promover una religión o unas convicciones, cuando una determinada religión o convicciones constituyan un requisito profesional justificado, teniendo en cuenta los dogmas propios de la comunidad religiosa o asociación de que se trate, en atención a su derecho a la autonomía [de la comunidad religiosa o asociación] o a la naturaleza de su actividad.

2.      La prohibición de diferencias de trato por motivos de religión o convicciones no afecta al derecho de las comunidades religiosas mencionadas en el apartado 1, de las instituciones vinculadas a ellas, con independencia de su forma jurídica, o de las asociaciones cuya finalidad sea promover una religión o unas convicciones en la comunidad a exigir a sus empleados una actitud de buena fe y de lealtad en el sentido de su propia conciencia.»

Al tiempo, normativa interna de la Iglesia católica de aplicación a sus empleados advertía: "Todos los trabajadores católicos deben reconocer y respetar los principios de la doctrina religiosa y moral católica en materia de fe y buenas costumbres. La vida personal de los trabajadores dará testimonio del respeto de los principios de la doctrina católica en materia de fe y buenas costumbres; ello es necesario, en particular, en el servicio pastoral, catequético y docente, así como en el caso de trabajadores que trabajen en virtud de una misión canónica. Lo mismo se aplicará a los trabajadores con funciones directivas".

El marco legal establecido en Alemania por su norma de adaptación a la Directiva 2000/78 abre el juego a las organizaciones religiosas para diseñar un marco de relaciones diferencial en función de la ideología de sus empleados, espacio aprovechado por la Iglesia católica en Alemania para imponer a “…todos los trabajadores católicos”, dar “…testimonio del respeto de los principios de la doctrina católica en materia de fe y buenas costumbres”, siendo este imperativo aún más gravoso para los empleados en el servicio “…pastoral, catequético y docente”, así como a los trabajadores con funciones directivas.

Ante este planteamiento, las opciones disponibles oscilan entre aceptar un marco de excepción basado en las condiciones diferenciales que concurren en el trabajador de la EdT, o en limitar ese espacio de sombra a quienes asumen cometidos desde los que se define la ética de su empleador (las tareas de tendencia a que hizo alusión el TC en su STC 106/1996: “En suma, no es posible justificar la procedencia del despido, como han hecho las resoluciones judiciales aquí impugnadas, con fundamento en un ataque frontal al ideario del Centro ["...del art. 20.1 (...) no puede hacerse una patente de corso para menoscabar o desconocer el ideario del Centro", fundamento jurídico 1º de la Sentencia de suplicación]. Puesto que el carácter meramente neutral de la actividad de la trabajadora respecto al ideario de la empresa no es susceptible de limitar las libertades constitucionales de aquella y, asimismo, la relación laboral no se concertó con la entidad que era portadora de dicho ideario sino con una empresa dependiente de la misma pero con distinta función social, a la que por esta razón dicho ideario no se extiende directamente.”)

Ya en el pronunciamiento de abril de 2018, el TJUE habría manifestado su preferencia por esta segunda opción, cuando afirmaba: “…la legalidad de una diferencia de trato basada en la religión [...] se supedita a la existencia comprobable objetivamente de un vínculo directo entre el requisito profesional impuesto por el empresario y la actividad de que se trate. Tal vínculo puede derivarse o bien de la naturaleza de esta actividad, por ejemplo, cuando implica participar en la determinación de la ética de la Iglesia o la organización en cuestión o colaborar en su tarea de predicación, o bien de las circunstancias en que debe desarrollarse dicha actividad, como la necesidad de garantizar una representación fidedigna de la Iglesia o de la organización a efectos externos”.

Se remite el centro de gravedad del análisis, por tanto, a la locución “requisito profesional esencial, legítimo y justificado”, que el TJUE había resumido en torno a estos significados en su STJUE de 18-4-2018:

65      En cuanto a estos, debe precisarse, en primer lugar, por cuanto se refiere al carácter «esencial» del requisito, que la utilización de este adjetivo significa que, desde el punto de vista del legislador de la Unión, la pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que se basa la ética de la Iglesia o de la organización de que se trate debe resultar necesaria debido a la importancia de la actividad profesional en cuestión para la afirmación de esa ética o el ejercicio de su derecho a la autonomía por parte de esa iglesia o de esa organización.

66      En segundo lugar, respecto al carácter «legítimo» del requisito, el empleo de ese término demuestra que el legislador de la Unión quiso garantizar que el requisito de pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que se basa la ética de la iglesia o de la organización de que se trate no sirva para promover un objetivo ajeno a dicha ética o al ejercicio de su derecho a la autonomía por parte de esa iglesia o de esa organización.

67      En tercer lugar, en cuanto al carácter «justificado» de la exigencia, ese término implica no solo que el control de la observancia de los criterios incluidos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/7 pueda ser efectuado por un órgano jurisdiccional nacional, sino también que la iglesia o la organización que hayan exigido este requisito está obligada a demostrar, a la luz de las circunstancias de hecho del caso concreto, que el riesgo alegado de vulneración de su ética o de su derecho a la autonomía es probable y grave, de tal modo que el establecimiento de ese requisito resulte verdaderamente necesario.


Tareas de tendencia vs Empresas de tendencia.

Por lo dicho, tanto Egenberger (17-4-2018) como las conclusiones elevadas por el AG a propósito de este último supuesto, abundan en cuatro aspectos que debemos destacar:

-       Los estados miembros no retienen soberanía para generar espacios de excepción a la regla que proscribe la discriminación por razones ideológicas, debiendo sus marcos regulatorios atenerse a las posibilidades que ofrece el art. 4 de la Directiva 2000/78.

-       Estas posibilidades admiten marcos de excepción tomando como referencia la tarea concreta que ha de desempeñar el trabajador, sin que baste la mera caracterización de su empleador como EdT para poderse imponer un comportamiento adaptado.

-       La caracterización como EdT exige demostrar a la empresa (cuando no se trata de instancias de la propia Iglesia) algo más que su mera adscripción orgánica a una confesión religiosa (o de otro carácter), lo que pasa por acreditar si se ofrecen servicios de una forma distintiva a los operadores ajenos a variables ideológicas.

-       La valoración en cuanto al ajuste del comportamiento del trabajador a la ética de la EdT debe ser objeto de control por los tribunales, sin que quepa admitir que la integración en la EdT deba alejar al trabajador de una tutela (judicial) antidiscriminatoria.

Planteamientos que pueden entenderse ya asumidos por el TC en atención a la doctrina contenida en su STC 51/2011, cuando sostenía que el matrimonio con un divorciado de una profesora de religión no representaba razón bastante para un cese (no renovación en este caso), al no constar que en su “…actividad docente como profesora de religión la demandante hubiese cuestionado la doctrina de la Iglesia católica en relación con el matrimonio, o realizado apología del matrimonio civil, ni conste tampoco en modo alguno que la demandante hubiere hecho exhibición pública de su condición de casada con una persona divorciada (constando, por el contrario, que la demandante manifestó al delegado diocesano su disposición de acomodar su situación conyugal a la ortodoxia católica, dado que su marido pretendía solicitar la nulidad de su anterior matrimonio).

No obstante, cabe reflexionar sobre si el posicionamiento del TJUE abre espacio al TC para ampliar el marco de tutela ideológico de las EdT, permitiendo a éstas intervenir sobre comportamientos ajenos a la actividad y propios de la esfera privada cuando las tareas del trabajador justifiquen, dada su relación esencial con la ética que defiende su empleadora, la legítima imposición de un mayor sacrificio. En contrapartida, la Sala europea aporta un criterio añadido al que venía utilizando nuestro TC, que pasa por imponer a la empresa que pretende caracterizarse la acreditación de que su posicionamiento en el mercado resulta diferencial del que exhiben sus homólogos, cuando estos son ajenos a posicionamientos ideológicos.


FOTINOPOULOU/SEGALES