PERMISO PARENTAL Y VACACIONES

La conciliación de la vida laboral y familiar “parece” encontrarse en el mismo centro de las preocupaciones de las instituciones europeas, si nos atenemos a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores,  y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo [COM (2017/0253 final-2017/085 (COD)] donde entre otros aspectos se pretende, a través de diversas medidas -si bien muchas de ellas de carácter exclusivamente programático- abordar las modalidades de permisos relacionados con la familia (parental, de paternidad y permiso de cuidadores) y organización del trabajo flexible, el cuidado de niños y cuidados a largo plazo e incentivos económicos al trabajo para los padres y cuidadores. Esta iniciativa que, como se sabe, se enmarca en el conjunto de acciones contemplado en el Pilar europeo de Derechos sociales y, por tanto explica en gran medida lo endeble de su anatomía, ha sido bien recibida con carácter general, aunque también denostada por quienes consideran que no es más que un disfraz para perpetuar desigualdades entre hombres y mujeres en la medida en que la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia permanece inalterada, una vez retirada la propuesta de la Comisión del año 2008 destinada a su revisión.

En este contexto, es bien conocida la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, Asunto C-12/17, Caso Dicu, donde el citado órgano jurisdiccional se pronuncia en el sentido de no considerar el permiso parental como trabajo efectivo a los efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales, puesto que el permiso parental no es equiparable al tiempo de trabajo efectivo, o al de una baja por enfermedad o maternidad, como alegaba la parte demandante en este caso.

El TJUE llega a esta conclusión tras señalar, en primer lugar, que uno de los principios básicos de Derecho social que establece la Unión es el derecho de los trabajadores a disfrutar de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, señalando que “en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, debido en particular, a una ausencia por enfermedad debidamente justificada o a un permiso de maternidad, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente”, por lo que en esos supuestos sí se generaría derecho a vacaciones retribuidas a pesar de no estar asistiendo efectivamente al trabajo. No obstante, y a pesar de esta premisa, el TJUE entiende que el disfrute del permiso parental no puede asimilarse a las situaciones ya resueltas en torno a las bajas por enfermedad o maternidad. Así, y por lo que respecta al supuesto de incapacidad laboral por enfermedad, el órgano judicial señala que esta situación no es parangonable al permiso parental por cuanto que, a diferencia de éste, la situación de incapacidad es imprevisible y ajena a la voluntad del trabajador. Por su parte, y en relación con el permiso de maternidad, éste tiene por objeto, por una parte, proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, así como -en segundo lugar- salvaguardar las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones.

Llama poderosamente la atención este pronunciamiento en cuanto a la interpretación que el TJUE realiza en torno al art. 7 de la Directiva 2003/88/CE y la interacción, por tanto, de las vacaciones con respecto al permiso parental. Y ello así, porque junto con las apreciaciones que realiza en cuanto a los distintos objetivos que las situaciones de enfermedad y maternidad persiguen con respecto al permiso parental supra mencionadas; incurre en una interpretación excesivamente apegada a lo que en las regulaciones nacionales o lo que en su caso los interlocutores sociales prevean al respecto, de tal manera que justifica su parecer final en lo dispuesto en la cláusula 5, apartado 3 del Acuerdo sobre permiso parental que prevé que “Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra un trato menos favorable o el despido por haber solicitado o tomado un permiso parental conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales”.

Olvida, no obstante, el TJUE varias consideraciones que hubieran supuesto –entendemos- un fallo distinto al que finalmente se contempla.

1º) En primer lugar, el Tribunal de Luxemburgo obvia que de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 5, punto 2 del Acuerdo marco sobre permiso parental:  “Los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales”. 

Y entre los derechos que forman parte de los derechos derivados directamente de la relación de trabajo se encuentra al derecho a las vacaciones anuales retribuidas, como ya expusiera el propio tribunal de Luxemburgo en la sentencia de 22 de octubre de 2009, Christel Meerts v Proost NV, (Asunto C-116/02) o destacadamente en la Sentencia de 22 de abril de 2010, Land Tirol (Asunto C.486/08) donde además el objeto del pronunciamiento era precisamente el supuesto del disfrute del permiso parental con respecto a las vacaciones retribuidas de una trabajadora con un contrato a tiempo parcial y donde de manera expresa el tribunal señala que “una disposición nacional […] según la cual los trabajadores que disfruten de su derecho al permiso parental de dos años, pierden, a la finalización de dicho permiso, los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante el año anterior al nacimiento de su hijo” es contraria al Derecho de la Unión.

2º) En segundo lugar, “olvida” o más bien no analiza el TJUE, que a diferencia del derecho a la baja por enfermedad, tanto el derecho al permiso por maternidad como el permiso parental son formas de permisos regulados por el Derecho de la Unión y ambos dos subsumibles no sólo bajo lo dispuesto en el art. 153, apartado 1, letra i) TFUE que establece que la Unión debe apoyar y completar la acción de los Estados miembros en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, sino también -y como se sabe- amparados por el art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que establece la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo trabajo y retribución, así como en el art. 33 CDFUE que contempla el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño, con el fin de poder conciliar la vida familiar y vida profesional.

Teniendo en cuenta, por tanto, que se trata de dos permisos amparados por el Derecho de la UE al máximo nivel, hubiera sido necesario que el TJUE hubiera desarrollado la cuestión desde la aplicación del principio establecido por el propio Tribunal, de acuerdo con el cual “un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por el mismo Derecho” (Sentencia de 14 de abril de 2005, en el Asunto C-519/03, Comisión contra Gran Ducado de Luxemburgo, apartado 33 o Sentencia de 20 de enero de 2009, en los asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, Schultz-Hoff, apartado 26), lo que en conjunción con lo dispuesto en los apartados anteriores hubiera supuesto considerar la posibilidad de transferir las vacaciones anules, o una parte de ellas al año siguiente. De hecho, con independencia de que cite la jurisprudencia a la que ya se ha hecho alusión, el tribunal de Luxemburgo fuertemente apegado –insisto- a lo dispuesto en el Derecho nacional, reconduce la cuestión como si el disfrute de las vacaciones anuales interactuara con otras formas de permiso al amparo exclusivo de la legislación nacional, lo que per se sí conlleva la necesidad de analizar la finalidad del permiso en cuestión como factor fundamental para juzgar el tratamiento del solapamiento entre permiso-vacaciones.

El empeño por mantener la visión tradicional de la maternidad

3º) Precisamente y desde esta última perspectiva, el TJUE no considera que el permiso de maternidad y el permiso parental disfrutado por la demandante –permiso para el cuidado de hijos- persigan la misma finalidad, basándose para ello según las conclusiones del Abogado General (nada se dice en la sentencia al respecto) en lo ya señalado por el TJUE en pronunciamientos previos, donde ha sostenido que la finalidad del permiso parental es el cuidado de hijos o, si se prefiere, facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares (Sentencia de 20 de septiembre de 2008, Kiiski, C-116/06, apartado 35 o la sentencia de 16 de junio de 2016, Rodríguez Sánchez, C-351/14), mientras que el segundo de los objetivos del permiso por maternidad es proteger las particulares relaciones entre la mujer y su hijo después del parto, como si la protección de dichas particulares relaciones o el cuidado de hijos fuera algo muy distinto para padres y madres y como si los artículos 23 y 33 de la CDFUE no existieran.