BORRANDO LAS HUELLAS DE LA CONTRACTUALIZACION. COMENTARIO A LA STS DE 3-7-2018

Tanto esta sentencia (3077/2018) que ahora se presenta, como otras aparecidas en junio y ya comentadas por otros autores (Dr. Rojo, Dr. Beltrán), pertenecen a una serie cuyo común denominador consiste en contener uno de los efectos primarios de la conocida como tesis de la “contractualización”, concebida a propósito de la reforma que en 2012 padeciera el art. 86 ET. Solución aquélla que ya viera la luz con evidentes malformaciones en la STS 22-12-2014 (Rec. 264/2014), dada la discordancia manifestada por la mayoría del tribunal a través de diversos votos particulares, unos concurrentes y otros discordantes con el fallo.

La conocida como doctrina de la “contractualización” surgió del ámbito académico como una fórmula oportunista para atajar el clamoroso silencio en que incurrió el reformador de 2012 a la hora de definir, dentro del  nuevo art. 86.3 ET, qué sucede cuando pierde vigencia el pacto y no existe una regulación colectiva superponible (normalmente de ámbito superior).

Con anterioridad a la avocación que el TS hizo a esa doctrina, los planteamientos dominantes oscilaban entre dos tendencias. Ambas compartían como premisa el que el Convenio antiguo perdería su vigencia; asimismo, las dos posiciones asumían que ese vacío regulatorio debía ser ocupado, discrepando únicamente en la forma en que podía darse la cobertura. Mientras que los “contractualistas” entendían que el decaimiento de la norma colectiva determinaba simplemente una sustitución de la fuente regulatoria (del convenio al contrato), sus antagonistas (“rupturistas” los llamaron algunos) avalaban la posibilidad de que fuera el empresario el que incorporara nuevos contenidos de forma unilateral, respetando las normas de derecho mínimo necesario que pudieren disciplinar cada materia.

Ambos planteamientos adolecían de inconvenientes teóricos importantes, ya destacados a lo largo de este tiempo por la producción de los tribunales. Por comenzar con los problemas de que adolecía la peor parada, los rupturistas olvidaban que el empresario carece facultades para imponer condiciones en materias sustanciales (salario/jornada), de no recurrir al procedimiento regulado en el art. 41 ET.

Tal posición se basaba en una simple regla de tres: si vigente un convenio el empleador puede mejorar las condiciones que aquél contiene, desaparecido aquél cabrá ejercer idéntica facultad, tomando ahora como base las normas de derecho necesario que pudieren existir (bien la regulación sobre SMI o jornada máxima, por citar el par básico). Sin embargo, tal premisa se sostenía en un error, ya que, cuando el empleador desliza una ventaja, la fuente que la sacraliza es la tolerancia de su antagonista contractual (el pacto en definitiva), y no su bondad con respecto a lo previsto en la norma mínima. 

Si el empresario no podía dotar el vacío, y aceptado que el mismo debía ocuparse, la lógica de cualquier sistema normativo (en el que no cabe aceptar la laguna como resultado definitivo, sino como presupuesto para la integración) obliga a buscar en sus propios fundamentos los materiales para reconducir el problema. Justo en este contexto pretende operar la doctrina de la “contractualización”, si bien, como intentaremos demostrar, esta fórmula no funciona como recurso vicario ante una laguna, sino que, una vez admitida, condiciona el conjunto, creando interferencias notables sobre elementos ajenos al caso.

La STS 22-12-2014, y a su través, las aportaciones doctrinales en las que aquella se inspira, afirmaban que “…cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia…”, ello debido a que las condiciones allí reguladas “…estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”.

Por definirlo en términos menos abstractos, la tácita alusión de todo contrato (escrito o verbal) a las normas que lo disciplinan (ya sean convencionales o legales), supone la incorporación de esos enunciados al vínculo, obligando a las partes a su respeto, por ser el contrato una fuente reguladora de la relación laboral (art. 3.1 c ET).

Ahora bien, como ya ha tenido ocasión de remarcarse, tal efecto se producirá siempre y en todo caso, y no únicamente cuando el producto negociado acabe perdiendo su vigencia. De modo que, la contractualización así definida, en tanto incorporación al contrato individual del completo marco regulatorio existente, constituye una consecuencia propia de nuestro sistema de fuentes, de suerte que sus efectos no habrían de disolverse cuando se da la sucesión normativa (de convenio dentro de la misma unidad o por el salto a otra).

Asimismo, la propuesta resultaba incompleta, ya que quedaba limitada a solventar el problema que padecían los trabajadores ya contratados en el momento de la desaparición del convenio, pero dejaba al descubierto a aquellos cuyo contrato se firmaba con posterioridad, dado que estos nunca podrían incorporar los términos del convenio a su patrimonio jurídico. En efecto, el recurso a la denominada tesis de la contractualización dejaba a la intemperie a un grupo de trabajadores, algo que, por lo visto, no resulta aceptable, ni para la STS de 22-12-2014 ni para las que hoy nos entretienen.

Ese rechazo capital al vacío regulatorio es una constante desde la STS de diciembre de 2014. Esta sentencia lo definía en estos términos: “Lo cual quiere decir que, de aplicarse la que denominamos “tesis rupturista”, se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc.” La que ahora comentamos circula por la misma senda y manifiesta las mismas preocupaciones (FJ 3º): “Tal y como ha razonado la Sala en las sentencias de Pleno que acabamos de referenciar, " La cuestión debatida no ha sido resuelta directamente por la Sala, aunque nos hayamos referido indirectamente a ella. De entrada, la citada sentencia de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 , cuando estableció la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio que perdía su vigencia, lo hizo, precisamente en un supuesto en el que no existía convenio colectivo de ámbito superior que resultase de aplicación; es más, de manera implícita -la redacción de la sentencia- y de forma explícita -los votos particulares- coincidían en que la referida contractualización se aplicaba en el supuesto final en el que, ni hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable.”

Llegados a este punto será del mayor interés el llegar a conocer de qué forma se habría de resolver, tomando como apoyo esa tesis, la concreción del derecho aplicable a un trabajador contratado con posterioridad al fenecimiento del Convenio -cuyo patrimonio jurídico nunca pudo incorporar los contenidos de aquél-. Y ello dando por hecho que, en mérito a los indicados párrafos, no cabe aceptar la solución del vacío normativo.

También la doctrina de la contractualización, precisamente a cuenta de su carácter estructural (se insiste en que no es una construcción destinada a atajar una laguna, sino que viene a definirse como un presupuesto estable e integrado, por lo visto, en el genoma de la relación laboral), provoca interferencias como la que resolvió esta STS de 3-7-2018. En el caso de autos, el convenio que debería acoger a la unidad necrosada incorporaba una cláusula que manifestaba de respeto a condiciones existentes con anterioridad. Así lo precisa el TS en esta última sentencia, si bien descartando que tal eventualidad debiere asegurar la continuidad de los contenidos contractualizados (FJ 3º): “Por otro lado, la referencia al artículo 8 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública resulta superflua. Por un lado, porque su contenido no se refiere al mantenimiento de condiciones normativas que procedan del Convenio Colectivo aplicable anteriormente, sino a las que disfrutase cada trabajador ad personam como mejora de las condiciones legales o convencionales; y, por otro, porque en modo alguno de su tenor puede deducirse que el convenio sectorial trate de mantener parcialmente vigente el convenio ya desaparecido.”

Si la contractualización se produce, siempre y en todo caso, ¿por qué sus efectos decaen cuando existe un convenio de ámbito superior aplicable que, precisamente, admite la conservación de contenidos de base contractual?, se preguntará la Sala de Bilbao, responsable de emitir la sentencia que casa la STS de 3-7-2018. La respuesta parece obvia, y se sostiene en la observación de que, en realidad, la llamada contractualización no pasa de ser un mero puntal teórico, limitado a sostener el edificio, pero carente de una base ontológica que la defina y caracterice, al contrario de lo que se esforzó en sostener la STS de 22-12-2014.

Esta oportuna evanescencia permite tanto su instalación como su desactivación cuando ya no resulta necesaria. Y esto es lo que nos dice el TS en la STS de 3-7-2018 (y en las que la han precedido), FJ 3º: “En el presente supuesto ni hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente por esta Sala en un supuesto específico en que se produjo un vacío normativo absoluto y la única alternativa posible era la desregulación cuyas consecuencias resultan especialmente extrañas en el ámbito de las relaciones laborales.”

Pero, ¿por qué es necesario ese puntal teórico? ¿Qué es lo que lleva al TS a entender necesario el recurso a una entelequia cuasi mitológica para dar respuesta al problema?. En otros términos: ¿Resulta incompatible un modelo de relaciones laborales como el nuestro con la manifestación de vacíos normativos como el que se daba en la STS de 22-12-2014?. Si es así, y creo que todos estamos de acuerdo en ello, el modelo debe disponer de elementos objetivos (palpables y no imaginarios) capaces de dar una solución integradora.

La alternativa sistémica al mito de la contractualización

Mucho se ha escrito ya sobre el caso, lo que hace difícil decir algo nuevo. No obstante aun es posible hacer alguna propuesta, basada en argumentos de naturaleza sistémica y sostenida en el presupuesto de la analogía como medio para la integración de lagunas.

Se parte de la premisa de que un ordenamiento jurídico, como aparato lógico, debe ser completo, decidible y consistente. Esto es, si el ordenamiento jurídico laboral presenta una laguna en su art. 86.3 ET, de lo que no cabe la más mínima duda, aquél debe proveer de elementos destinados a darle contenido, sufragados desde sus fundamentos menos discutibles y más rudimentarios.

Como primer presupuesto de análisis debemos afirmar que nuestro sistema de relaciones laborales no está preparado sobrevivir a la inexistencia del nivel regulatorio convencional, y ello dado el reparto funcional de responsabilidades entre la ley y el convenio (antes entre la ley y las reglamentaciones u ordenanzas). En ello abunda no solo la evidencia normativa, sino incluso las reglas que fuerzan al sistema a ser cómo es, dentro de las cuales se han de destacar, desde luego, la garantía institucional de que se beneficia la NC (art. 37 CE) o el art. 4 del Convenio 98 de la OIT:

Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

La emergencia generada por la norma a debate, que sí es categórica en la descripción del efecto concretado en la pérdida de vigencia, puede solucionarse considerando las salidas que el ordenamiento ha proporcionado a supuestos con los que podría guardar cierta analogía (art. 4 CC), lo que configura un remedio de emergencia que limita sus efectos al caso patológico (lo que no ocurre con una teoría de vocación estructural como avalada desde la STS 22-12-2014). Busquemos, por tanto, un ejemplo que repare en la continuidad de normas convencionales teóricamente no aplicables.

Así, en el caso de sucesión empresarial, presupuesto que puede incluir en no pocos casos la desaparición de una unidad de negociación preexistente, el ordenamiento autoriza al mantenimiento aplicativo de las condiciones pactadas en una unidad que ha podido ya fenecer. Así el art. 44.4 ET:

Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

En este caso, el legislador insiste en mantener una referencia regulatoria aun y a costa de dejar operativo un producto cuya unidad habría desaparecido (convenios de empresas que son absorbidas por otras).

A ello se le añade la manifestación normativa de diversas acepciones del término “vigencia”. Una de ellas es la que podríamos considerar propia, de la que disfruta aquel pacto que se mantiene dentro del ámbito temporal predefinido. Otra sería la vigencia de segundo grado, que sólo tiene lugar si las partes deciden prorrogar el acuerdo -y por el periodo que se tenga por oportuno-. Finalmente la norma ofrece un tercer grado de vigencia, que es el de aquel pacto que, pese a haber sido denunciado, aún mantiene su actividad (a esta se la denomina “ultra actividad”) ya sea porque las partes así lo dispusieron o porque aún no ha trascurrido el año a que alude el art. 86.3 ET.

En todos los supuestos, la vigencia en sus diversas acepciones queda ordenada a asegurar el mantenimiento del nivel intermedio de regulación (como en el caso definido en el art. 44.4 ET, que permite una vigencia aun sin unidad que la soporte). No han de existir problemas, por tanto, para concebir un supuesto de vigencia al servicio de esta situación, que permita por un lado el mantenimiento de las condiciones que vertebran el sector (o el nivel negocial que se trate), al tiempo que asegure la continuidad del estímulo negociador, ingrediente éste inaplazable para propiciar la recomposición de las fuentes regulatorias desactivadas; objetivo al que ha de empeñarse un sistema necesariamente presionado desde la garantía institucional a que menciona el art. 37 CE.

Por tanto, cabe concebir la continuidad de las condiciones incluidas en el Convenio que fenece cuando no existen alternativas de ámbito superior (supuesto determinado por el art. 86.3 ET), y ello de acuerdo con una vigencia específica, coherente con las necesidades sistémicas que reclaman la existencia de un marco regulatorio intermedio, sin que tal medida sea capaz de desestimular la negociación convergente a un nuevo pacto.

A tales fines resulta necesaria la degradación del convenio estatutario fenecido que a partir de ese momento se transformará en una serie de cláusulas despojadas de aquella dignidad, y ya vulnerables por tanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Clausulas impregnadas no a los contratos, sino al ámbito teórico al que sirvieron, lo que favorece tanto a los trabajadores antiguos como a los contratados con posterioridad al cumplimiento del plazo a que alude el art. 86.3 ET.

En definitiva, el pacto/norma se descompone en el nudo acuerdo inicial, ya desprovisto de las garantías y potencialidades que le otorga el Título III del ET. Y es que el Título III nunca fue el responsable de conformar el pacto, que solo se debe a un acuerdo de voluntades alcanzado por el ejercicio de libertades de rango superior a la competencia del legislador ordinario. Así, se parte de que el Título III sólo confiere al acuerdo ciertas cualidades normativas, promocionales, y siempre al servicio de la garantía institucional a que se debe genéticamente (art. 37 CE). Por tanto, dado un escenario crítico (inexistencia de regulación), el Título III no puede hacer desaparecer el acuerdo en su totalidad, so pena de suprimir un nivel regulatorio que resulta inaplazable para el sistema de fuentes laboral. Semejante consecuencia sitúa al Titulo III del ET lejos de su obligación de servir a los contenidos urgidos ex arts. 37 y en definitiva 28 CE (y al fondo ex art. 4 C.OIT 98).

La anterior construcción, coherente con el verdadero alcance del problema (necesidad de recomponer un vacío que no sólo resulta extraño al sistema, sino incluso inabordable mediante soluciones alternativas inerciales –como la autodeterminación empresarial-), se sirve del abuso cometido por el legislador con el término jurídico “vigencia”, al concebido tradicionalmente y todavía hoy manifestaciones de la misma aun cuando ya ha concluido el periodo programado para la supervivencia del pacto. Todas esas concepciones, no obstante, han servido con eficiencia a la necesidad de evitar un vacío normativo para el que cuentan las soluciones unilaterales.

Finalmente, la posibilidad de degradar el pacto a condiciones sin respaldo normativo (solo contractual), imperada por la necesidad de integrar una laguna, atiende al imperativo de mantener el estímulo negocial. Esto es, el pacto afectado por el art. 86.3 ET padecerá una exclusión de la fuerza pasiva propia del convenio estatutario, pero ello su supondrá la desaparición de sus cláusulas, ya que el sistema normativo no se ve en condiciones de aportar soluciones a este desenlace. Tales cláusulas, ya despojadas de las cualidades conferidas por el Titulo III del ET, ostentan no obstante la indiscutida condición de ser las últimas concluidas y aceptadas por los sujetos negociadores ex art. 37 CE y art. 4 OIT 98, lo que permite tenerlas como vigentes en tanto no se recomponga el nivel intermedio, con la salvedad de que, en tanto esto suceda, quedarán expuestas a mecanismos de alteración unilateral sometidos a causalidad (art. 41 ET), estos ya sí, autorizados por el ordenamiento laboral para la reconfiguración (novación) de contenidos de la relación obligatoria bajo ciertas circunstancias.

FOTINOPOULOU/SEGALES.

Una recopilación de los diversos trabajos elaborados por el Dr. Rojo sobre las primeras sentencias recaídas puede manejarse aquí.