LA HISTERIA INTERMINABLE. UNA GUIA PARA PERDERSE DEFINITIVAMENTE EN EL LABERINTO DIEGO PORRAS.

Parecería casi imposible que, tras tres intentos, el TJUE no hubiera acertado con la respuesta correcta al problema que en su día le fuera planteado por la Sala Social del TSJ de Madrid, a propósito de la trabajadora interina Dña. Ana de Diego Porras; nombre que acabará por acompañar a uno de los trámites más insólitos que haya conocido la historia de los pronunciamientos en el orden social.

A falta de lo que el TS decida -una vez acuse el recibo del producto emitido por el TJUE en estos autos C-619/17-, cabría adelantar a modo de introducción que esta sentencia de 21-11-2018 (Diego Porras II) se aleja definitivamente de la equiparación objetiva entre temporales e indefinidos que avalara Diego Porras I (14-9-2016). Pero con la anterior afirmación se acaban las certezas y comienza la histeria, dado que, a pesar de la anotada conclusión, no cabe descartar que los trabajadores internos puedan seguir accediendo a una compensación extintiva como la que disfrutan los trabajadores fijos comparables. Vamos a explicar esto.

Antes de la llegada de esta STJUE, y a pesar de las numerosas especulaciones que cabía proyectar sobre el caso, la Sala europea había descrito un itinerario que partía de la imposibilidad de otorgar un trato distinto a temporales (incluidos los interinos) que a indefinidos llegado el trance extintivo, y ello por considerar que las consecuencias jurídicas de ese evento formaban parte de las condiciones de trabajo que exigen ser equiparadas. La STJUE de 14-9-2016 sancionaba lo anterior empleando los términos que siguen:

50      Pues bien, como se desprende de los apartados 46 y 47 de la presente sentencia, ni la naturaleza temporal de la relación laboral ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas a la concesión de una indemnización por finalización de un contrato de trabajo de interinidad pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas.

51      A mayor abundamiento, la alegación basada en la previsibilidad de la finalización del contrato de interinidad no se basa en criterios objetivos y transparentes, siendo así que, en realidad, no sólo tal contrato de interinidad puede perpetuarse, como en la situación de la recurrente en el litigio principal, cuyas relaciones contractuales se extendieron durante un período de más de diez años, sino que además contradice tal alegación el hecho de que, en circunstancias comparables, la normativa nacional pertinente prevea la concesión de una indemnización por finalización del contrato a otras categorías de trabajadores con contrato de duración determinada.

52      Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

Esta sentencia generó un impacto considerable en la producción de unas Salas e instancias sociales que, con mayor o menor entusiasmo, comenzaron a reconocer compensaciones equivalentes a los 20 días a quienes acreditaran haber padecido la finalización de su contrato temporal. Con el anotado paradigma existían dudas en cuando a la proyección de la doctrina a todos los contratos temporales, abriéndose frentes más o menos consolidados que dejaban al margen a los formativos (al no poderse realizar la comparación con el fijo) o a los de relevo (dotando con argumentos de política de empleo las razones objetivas que avala la Directiva 1999/70). Incluso se mantuvo un grupo irreductible que, simple y llanamente, mantuvo su criterio tradicional a pesar de la sentencia, posiblemente animado por el precario estado en que dejó a la doctrina allí contenida el propio presidente del TJUE.

Lo que para muchos era la esperada vuelta atrás llegó tras un parto gemelar, que tuvo lugar el 5-6-2018 (C-677/2016 y C-574/2016). En esta fecha ven la luz las conocidas como MONTERO MATEOS y GRUPO NORTE. No obstante, y como ya tuvimos ocasión de exponer en estas páginas electrónicas (post 27-6-2018), aquellas sentencias, lejos de invertir motores, dejaron el caso sujeto a una considerable indefinición. Es cierto que, con alguna incoherencia lógica, admitieron la posibilidad de que los contratados temporales pudieren quedar sometidos a condiciones diferenciales de las aplicables a los fijos. Esto obedecía a que el contrato temporal admite, ya desde su concertación, que un evento concreto y pretasado pueda ponerles fin. Tal hipoteca, ajena a las que sufre un contratado indefinido, es la razón objetiva habilitante al trato diferencial. Ambas STJUE lo defendían así:

60      En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

61      En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

Si aquí hubieran acabado los razonamientos se habría producido el “esperado” giro copernicano en junio pasado, retornando así a la situación precedente a la STJUE de 14-9-2016. Esta tajante interpretación fue la acogida por algunas Salas de suplicación, entre las que se cuentan incluso algunas que, con posterioridad, tras una lectura más reposada, aceptaron otras soluciones.

Estas soluciones vinieron alentadas por un estrambote localizable en las gemelas de junio, las cuales, a la hora de intentar conciliar su doctrina con la de septiembre de 2016, evitaban considerar ésta superada en aquellos casos en los que “…habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga…”, [sea posible] “…recalificarlo como contrato fijo”. Esto es, aun admitiendo que los contratos temporales no sean equiparables a los fijos (al llevar los primeros consigo una predisposición genética a verse extinguidos), determinadas circunstancias sobrevenidas podrían acabar asimilando los primeros a los segundos. Un elemento objetivo y en modo alguno infrecuente, como la inusualmente larga duración del mismo, bastaría para propiciar ese balance.

Y en estas llega la STJUE de 21-11-2018 (Comentarios en Rojo, Beltrán y Pérez Rey), propiciada por las cuestiones que elevara el TS, ya en el trance de enfrentarse con el Recurso de casación unificatoria suscitado por la sentencia del TSJ Madrid. Esta última, en coherencia con el marco proporcionado por la Sala europea el 14-9-2016, había reconocido en favor de la demandante una compensación equivalente a 20 días por año de servicio a causa de la finalización de su contrato.

Como justificación a su planteamiento el TS presenta tres cuestiones, ordenadas de forma lógica en torno a dos dudas capitales. La primera de las dudas debe tomarse como principal, y está formulada con la intención de interrogar al TJUE si lo de septiembre de 2016 iba en serio. En definitiva, el TS desea saber si debe producirse una equiparación objetiva entre temporales y fijos en cuanto al momento extintivo.

La segunda duda se plantea con carácter subsidiario, para el caso de que no se mantenga la doctrina de la asimilación plena defendida en  “Diego Porras I”. Este interrogante ya circula en torno al ajuste a la Directiva de la previsión contenida en el art. 49.1 c) ET, que prevé compensaciones por el cese de determinados contratos temporales, exceptuando de ese elenco al de interinidad.

A tenor de la primera cuestión, el TS pregunta si “¿La cláusula 4 del [Acuerdo Marco] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente tasadas?”

Ciertamente este es el caso en que se encuentra la trabajadora. Ahora bien, la pregunta hace abstracción de un aspecto que podría tenerse por relevante a tenor de las gemelas de junio, y es el de la relevancia que pudiere tener o no sobre el caso la prolongada duración del vínculo. Obsérvese que el TS se limita a preguntar si se ajusta a la Directiva de mérito el que un interino se quede sin cobrar la indemnización de 20 días reservada a los indefinidos cuando es cesado tras el regreso del titular.

Si las gemelas de junio no hubieren visto la luz, la respuesta dada por el TJUE este 21-11-2018 constituiría un giro de 180 grados con respecto a “Diego Porras I”, ya que aquel órgano admite con naturalidad el trato distinto en el momento extintivo:

74      En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

75      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Pero, insistamos, el interrogante propuesto por el TS no hace mención a los escenarios de excepción que contemplaba el TJUE en junio de 2018 (“…habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga…”), por lo que la STJUE de 21-11-2018 no ha podido excluirlas en su respuesta, ni de forma explícita ni de forma implícita. Retomaremos este crucial aspecto en el momento conclusivo.

Como se advirtió arriba, el TS elevó otras dos cuestiones, reorientando con ellas el debate a la comparativa entre el contrato de interinidad y otras modalidades temporales, ya bajo la disciplina del art. 49.1.c) ET. El nuevo debate se articula en los términos que siguen:

¿Se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de doce días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?

“De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de doce días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?»

La lógica de estas cuestiones se basa en lo siguiente. Hemos descartado ya que el contrato de interinidad (así como el resto de los temporales) merezca automáticamente y per se la indemnización de 20 días que se reconoce a los contratos indefinidos. Ahora bien, si el art. 49.1 c) ET constituye una norma enderezada a combatir el abuso de la temporalidad (en los términos avalados por la Directiva 1999/70), ¿sería acorde a la norma comunitaria que el legislador nacional hubiere excluido de la cobertura de aquel precepto una modalidad concreta de contrato temporal?.

Recordemos ambas normas:

Art. 49.1 c) ET

c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70

Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva

«1.      A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a)      razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b)      la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c)      el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2.      Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a)      se considerarán “sucesivos”;

b)      se considerarán celebrados por tiempo indefinido.»

Obsérvese que esta nueva perspectiva presupone la existencia de un vínculo temporal abusivo (que no fraudulento), ya que, de no ser éste el caso, no tiene sentido plantearse la afiliación del art. 49.1 c) a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. Recuérdese que el “abuso” quedaba fuera del debate inicial, al menos en la pregunta planteada por el TS, limitada a conocer si cabía la asimilación entre interinos (no necesariamente “abusivos”) y fijos en el momento extintivo.

En opinión del TJUE, la fisonomía del art. 49.1 c) ET no permite su asimilación a los instrumentos concebidos por la Directiva 1999/70 al propósito de contener la utilización abusiva de los contratos temporales. Respuesta que se ofrece tras comparar el precepto estatutario con las estrategias recogidas en aquella cláusula 5ª:

93      Una medida nacional de este tipo no parece constituir una «medida legal equivalente para prevenir los abusos», en el sentido de dicha disposición.

94      El abono de una indemnización por extinción de contrato, como la contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.

95      En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia.

La negativa del TJUE debería excluir el paso a la tercera de las cuestiones planteadas por el TS. No obstante, la Sala europea concede con generosidad al TS la posibilidad de valorar por sí mismo si el art. 49.1 c) ET “…constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.” Esta munificiencia de la Sala Europea no es inocente, como se podrá comprobar a continuación.

Ciertamente, no era eso lo que planteaba el TS, que a buen seguro admitía la exclusiva competencia de la Sala de Luxemburgo para discernir si el art. 49.1 c) ET quedaba o no al servicio de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. Pero, ciertamente, si el TJUE permite al TS emitir una opinión relevante sobre el particular, no existe inconveniente para abrirse a la tercera cuestión planteada.

Como ya hemos adelantado, y como última de sus cuestiones, el Alto tribunal español preguntaba si “De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de doce días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?»

Como para la Sala europea la estrategia de contención establecida en el art. 49.1 c) ET no resulta demasiado canónica, tampoco le preocupa que de la misma queden excluidos algunos contratos temporales. Solo plantea, ya bajo sus propias lógicas lo que sigue:

Si para el tribunal interno,

El art. 49.1 c) ET constituye un precepto orientado a contener el abuso en la contratación temporal (cosa que el TJUE no acepta) y

No existe una norma capaz de contener el abuso en la contratación temporal interina…

Aquél órgano estaría habilitado a considerar que la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 desautoriza la exclusión que el art. 49.1.c) ET hace del contrato de interinidad. Ahí están los 12 días.

Los términos que emplea el TJUE para sostener lo anterior exigen un esfuerzo añadido al lector, ello a cuenta de la abstrusa sintaxis puesta al servicio de la idea:

101 “Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que, en el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.

Ahora bien, ¿Debería un tribunal interno tener al art. 49.1 c) ET como una norma encomendada a combatir el abuso en la contratación temporal cuando el TJUE lo descarta expresamente?. Y, caso de no tenerse al art. 49.1 c) ET por tal, ¿resulta admisible operar la equiparación entre el contrato de interinidad y los otros temporales protegidos con la indemnización de 12 días?. Entiendo que la respuesta a ambas preguntas debe ser negativa. Ello excluiría en buena lógica la posibilidad de asimilar el contrato de interinidad con el resto de temporales, al menos como una consecuencia imperada por la Directiva 1999/70.

¿Qué es lo que propicia la posibilidad de mantener la indemnización de 20 días, entonces?.

Como ya se ha advertido supra, la asimilación entre temporales y fijos no resulta descartable a tenor de la cláusula 4º de la Directiva 1999/70, y ello bajo la excepcionalidad admitida por las sentencias gemelas de junio, y que no ha sido desarticulada por “Diego Porras II”. En efecto, la respuesta que hoy da al TS la Sala europea, rechazando la equiparación objetiva defendida en “Diego Porras I”, no contradice la dada en junio, cuando admitía el asimilar contratos temporales con indefinidos en supuestos de “…imprevisibilidad de la finalización del contrato” o de “duración inusualmente larga…”

Esta fórmula permite insistir, por tanto, en la equiparación en aquellos casos en los que el Tribunal considere que concurren las excepcionalidades descritas, y ello al margen del juego que suscita el art. 49.1 c) ET, cuyo tenor impide su filiación a los objetivos concebidos por la Directiva 1999/70.

Recapitulando podemos acuñar estas conclusiones:

1.- Para el TJUE, tanto en junio como hoy, la equiparación entre temporales e indefinidos no es posible, al portar los primeros un condicionante genético que habilita un régimen extintivo diferencial.

2.- La extensión del régimen extintivo a un contrato temporal sólo podría darse en contextos abusivos.

3.- Los contextos abusivos vienen definidos por condiciones de uso que no suponen fraude de ley u otras patologías que el ordenamiento reconoce propiciatorias de fijeza.

4.- El art. 49.1 c) ET no edifica una norma que sirva a las estrategias contempladas por la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70. No obstante, el tribunal interno puede defender otra opinión.

5.-  En el caso de que el tribunal interno defienda la asimilación del art. 49.1 c) ET a los objetivos de la cláusula 5º de la Directiva 1999/70, podría pretender la equiparación de un contrato de interinidad “abusivo” con los contratos que aquél precepto acoge.

¿Cuál es el debate que se ofrece al TS, por tanto, responsable de marcar la pauta al resto de órganos del orden Social? Se concreta en dos frentes.

1.- Primer frente. Consiste en resolver si se está ante un uso abusivo de la contratación interina.

1.1.- Caso de rechazar un uso abusivo, deberá excluir la compensación de los 20 días, al no caber ya la equiparación automática en su día deducida de la STJUE 14-9-2016.

1.2.- Caso de afirmar un uso abusivo (9 años de contrato, en este caso concreto), deberá plantearse combatir en el segundo frente:

2.- Segundo frente. Exige decidir sobre si el art. 49.1 c) ET constituye una norma al servicio de los objetivos señalados desde la directiva 1999/70.

2.1.- De ser afirmativa esta respuesta, deberá considerar si no existe una norma distinta a la citada, capaz de evitar la contratación abusiva en el marco del contrato de interinidad.

2.1.1.- De concluir en la inexistencia de una norma capaz de evitar el abuso en la contratación temporal, habría de considerar contraria a la Directiva la exclusión del contrato de interinidad en el art. 49.1 c) ET. (De ello se seguiría la atribución de 12 días de indemnización a aquellos contratos de interinidad que se reputaran “abusivos”.)

2.1.2.- De concluir en la existencia de una norma capaz de evitar el abuso en la contratación temporal, no podría considerar contraria a la Directiva la exclusión del contrato de internidad en el art. 49.1 c) ET. (Esa norma no existe, ciertamente)

2.1.- De ser negativa la respuesta al segundo frente, se debería despreciar al art. 49.1 c) ET como marco referencial para contener el abuso en la contratación interna. Ello permite recurrir a la fórmula final avalada por las sentencias gemelas de junio, desde la que se permitía la equiparación entre fijos y temporales cuando estos pudieren asimilarse a los primeros “…habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga…” (Lo que supone reconoce los 20 días propios del contratado fijo, al producirse una asimilación del temporal, en mérito a las indicadas circunstancias, con aquél).

QED

Jaime SEGALES