miércoles, 4 de julio de 2018

LA PROGRESIVA DESNATURALIZACION DEL ERROR (EXCUSABLE O INEXCUSABLE) COMO CLAUSULA ESPECIFICA PARA AUTORIZAR INDEMNIZACIONES MAL CALCULADAS. NOTAS ACERCA DE LA STS DE 31-5-2018, ECLI 2332/2018, REC. 2785/2016.



El error excusable constituye un concepto al que recurre la norma para impedir que indemnizaciones mal calculadas malogren decisiones extintivas de carácter objetivo. El tenor literal del precepto (tanto en el art. 53.4 ET como en el 122.3 LJS) da juego a aquel concepto como excepción a una regla que prescribe la calificación de improcedencia del cese cuando el empleador no ofrece íntegra la indemnización: “la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan”.

La interpretación de ese precepto ha hecho necesario distinguir entre error excusable e inexcusable en el cálculo de la indemnización por causas objetivas, tarea a la que ha debido de enfrentarse el TS de forma recurrente, emprendiendo con el paso del tiempo una apreciable deriva hacia la ampliación de los supuestos en los que una indemnización mal calculada no ha de perjudicar a la procedencia del cese.

La última STS relativa al caso (de 31 de mayo de 2018, Roj: STS 2332/2018-ECLI: ES: TS: 2018:2332) considera excusable el error cuando la empresa calcula la indemnización empleando parámetros consentidos hasta la fecha, sin perder de vista, asimismo, la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió abonar. Por el contrario, para la STSJ casada, no haber computado toda la vida laboral del trabajador despedido (razón última del error) edificaba un óbice insalvable, ello al margen de la repercusión económica del citado ítem sobre el montante indemnizatorio.

Con la ocasión que nos proporciona el reciente pronunciamiento no está de más abordar un repaso de los criterios que ha venido empleando el TS para dotar de significado al concepto de error excusable. Antes de ello, bien haríamos en clasificar, desde un punto de vista apriorístico, los factores que propician los escenarios de desviación, y que podríamos resumir en torno a:

-       Nudos errores aritméticos en el cálculo de la indemnización.

-       Manejo de variables no adecuadas al caso (sobre el salario o la fecha de inicio de los servicios computables).

Ya considerando la doctrina del TS, debe comenzarse afirmando que, como primer criterio, el Alto tribunal disculpa normalmente el error si la diferencia apreciable resulta de escasa cuantía (SSTS de 27 junio 2007, rec. 1008/2006; de 26 noviembre 2012, rec. 4355/2011, de 13 marzo 2013, rec. 2002/2011 y de 20-6-2017, rec. 3694/2015). Debe puntualizarse que el criterio de la “escasa diferencia” constituye no más que un indicio favorable, sin que en todo caso pueda servir de justificación. Esta regla operaría sustancialmente en el contexto de los nudos errores aritméticos, si bien acompaña en algún caso a supuestos en los que el mal resultado se debe al manejo de variables inadecuadas.

Es en el enfrentamiento a los errores causados por las variables implicadas en el cálculo donde se aprecia en mayor medida la relajación observada en la Jurisprudencia, y que es apreciable sobre todo en los casos vinculados con la selección errónea de la fecha de inicio en la prestación de los servicios. Cuando el inconveniente tenía su origen en la variable salarial, el TS ha mostrado su preferencia por otro criterio, más cercano a las lógicas del error como concepto como es el de la “complejidad jurídica”, de frecuente utilización cuando había de enfrentarse a complementos salariales menos frecuentes, como los bonus o las opciones sobre acciones (SSTS de 26 diciembre 2005, rec. 239/2005; 26 enero 2006, rec. 3813/2004; 28 febrero 2006, rec. 121/2005); 16 mayo 2008, rec. 523/2007; 11 diciembre 2012, rec. 3538/2011; 16 febrero 2015, rec. 3056/2013; 30 de junio de 2016, rec. 2990/2014).

Así, en unos primeros tiempos, el TS no dudaba en penalizar la selección de periodos o salarios objetivamente incorrectos, aun y cuando hubieren sido los tenidos en cuenta hasta la fecha para remunerar al trabajador (SSTS de 4 octubre 2006, rec. 2858/2005; STS de 11 octubre 2006, rec. 2858/2005; STS de 15 noviembre 2007, rec. 3344/2006; STS de 15 abril 2011, rec. 3726/2010). De acuerdo con esta inicial caracterización, se imponía de forma implícita al empleador un análisis previo de la corrección de las variables implicadas, sin que aquél pudiera excusarse por haber utilizado las empleadas en el trascurso de la relación obligatoria. De acuerdo con ese enfoque, que entendemos en crisis a la luz de la sentencia que se comenta, el concepto de error excusable atravesaba tanto el momento del cálculo como el de la selección de las variables implicadas en aquél.

Esta posición más restrictiva fue devaluándose debido al protagonismo creciente de la buena fe como patrón interpretativo dentro de este contexto (SSTS de 18 junio 2013, rec. 1302/2012; 27 noviembre 2013, rec. 75/2013; 22 julio 2015, rec. 2393/2014; 23 julio 2015, rec. 2219/2014; 14 de marzo de 2018, rec. 801/2016; 12 de abril de 2018, rec. 1309/2016 o 31 de mayo de 2018, rec. 2785/2016). En estas sentencias el TS disculpa las diferencias, sin reparar en su cuantía, cuando, a causa de variadas circunstancias, no se han tenido en cuenta periodos prestados con anterioridad (sirva como ejemplo el no haber sido informados por las empresas a quienes sucedieron).

Ahora bien, pese a la progresiva laxitud, el TS había venido exigiendo aun en esos casos una cierta justificación para disculpar la selección del parámetro incorrecto, lo que mantenía viva la exigencia de un campo sobre el que proyectar la excusa. Sin embargo, tal exigencia habría decaído en la última de las sentencias emitidas (31 de mayo de 2018, rec. 2785/2016), que disculpa la menor cuantía de la indemnización por haber utilizado el empleador la fecha de antigüedad que figura “pacíficamente” en el recibo de salarios. Así, ya no sería preciso analizar las razones (más o menos excusables) por las cuales se producía la desviación en el parámetro "formalizado", limitándose el juzgador a comprobar si tal antigüedad (o tal salario) era el que constaba en la documentación disponible por las partes. Criterio objetivo que disipa problemas de aplicación ulteriores, aunque, posiblemente, ello sea a costa de causar no pequeñas interferencias con la letra del precepto.

Incluso, la sentencia que justifica este comentario aporta como antecedentes algunos elementos que podrían vincularse con esa versión tradicional, al citar como criterios al caso: “a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.”

¿Caso aislado u overruling encubierto?

Ahora bien, aun partiendo de esos presupuestos, la sentencia concluye: “La proyección de la doctrina expuesta debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida teniendo en cuenta, que no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente. Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral.”

De ello se deduce que el manejo a lo largo de la relación obligatoria de variables incorrectas debe disculpar a la empresa a la hora de efectuar el cálculo, sea cual sea la naturaleza o intensidad del error en que incurriera cuando asignó unos salarios o antigüedades distintos a los procedentes; sin poderse inferir de casos como este “…elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte”.

Partiendo de lo anterior, si no cabe reparar en la calidad del error que afecta a los antecedentes, es legítimo plantearse la duda de si TS mantiene efectivamente (como nominalmente parece aceptar la sentencia de mérito) esta premisa: “El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar”.

Ciertamente, si la empresa acierta aplicando presupuestos pacíficos hasta el momento, ningún juego ha de tener la “complejidad de aquellos, la entidad de la empresa” o “la cobertura jurídica de que la misma pueda gozar”, criterios que cita el TS para considerar admisibles “indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos”.

Como ya se adelantó, hay que agradecer al pronunciamiento su intención de fijar una regla de mayor seguridad jurídica, al resultar mucho menos aparatoso, llegado el momento aplicativo, el permitir la desviación en la cantidad indemnizatoria si se emplearon las variables de cálculo disponibles (al margen de su calidad). No obstante, ese beneficio se obtiene a costa de normalizar el error (cuando el legislador ha autorizado solo el que entiende excusable), despojándolo de su carácter excepcional, y ello de la mano de una apelación a la buena fe como principio general de la relación obligatoria. Sin perder de vista que, de forma derivada, se corresponsabiliza al trabajador en la conformación de parámetros inadecuados, al haber consentido -es de suponer- un salario o fecha de prestación de servicios equivocados (ello sin reparar en la “entidad” del trabajador o la “cobertura jurídica [de que] pudiere gozar”, parafraseando al TS).

A pesar de lo anterior, el tenor literal de la norma sigue siendo el mismo, y fija una regla (pago de la indemnización debida), cuyo incumplimiento acarrea la improcedencia del cese, sin admitirse otra disculpa que el error excusable. Y aun y cuando el juego de la buena fe pueda proyectarse sobre el conjunto de la relación obligatoria ex art. 20.2 ET, entendemos que el mismo ha de operar en funciones de integración (cubrir espacios que la norma o el contrato no contemplan), sin alcanzar a desvirtuar o debilitar la norma estricta, que es lo que puede estar sucediendo en este caso.

El legislador ha impuesto una obligación (pago de la indemnización correspondiente), cuya integridad ni siquiera ponen en entredicho estas sentencias (la suma deberá abonarse, aun tras la sentencia que declare procedente el cese), obligación que sólo cabe ser excepcionada cuando quien resulta obligado incurre en un error.

Entendemos que el aceptar indemnizaciones inferiores justificadas en la aquiescencia de un operador débil supone una extensión acrítica del principio general de la buena fe (o de su dimensión más específica, la buena fe contractual). Este fundamento, pese a su acreditada utilidad para modular el ejercicio de los derechos y cubrir espacios no contemplados en la ley o el contrato, no puede alcanzar a relativizar la estructura de los enunciados expresamente manejados por el legislador y aun menos omitir aspectos sustanciales para el ordenamiento laboral, como la diferencia estructural que caracteriza la relación de intercambio entre empresario y trabajador.

FOTINOPOULOU/SEGALES

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